Далее Харлан отметил, что государство не может запрещать частному лицу ограничивать свободу слова и самовыражения других частных лиц в своем собственном жилище, ибо право на такое ограничение является необходимым элементом нашего права на частную жизнь и на охрану нашей частной жизни от вторжения. Но, выходя за порог нашего жилища, мы должны быть готовы к тому, что можем увидеть или услышать нечто неприятное или возмутительное, нечто не соответствующее нашим моральным, этическим или эстетическим нормам. Нежелательные или даже отвратительные взгляды или идеи не могут быть законом удалены из публичного диалога только потому, что их таковыми считают случайно увидевшие или услышавшие их и оскорбившиеся ими люди. Поэтому, если даже кто-то и был оскорблен словами, написанными на куртке Коэна (а таким единственным оскорбленным был, судя по всему, полицейский, который и арестовал Коэна), то это не повод для применения статьи 415 Уголовного кодекса Калифорнии к живописному выражению позиции в отношении призыва в армию.
Харлан в своем решении говорит, что конституционное право на свободное самовыражение является мощным лекарством в таком разнообразном и сложном обществе, как наше. Это право как раз и существует для того, чтобы удалить государственные ограничения из публичного диалога и переложить на граждан принятие решения о том, что́ они хотят и готовы слышать или видеть, в надежде, что именно такой подход будет способствовать развитию гражданского общества, основанного на достоинстве индивида и сознательном выборе той политической системы, которая обществу подходит более всего.
Что же касается вкуса, то, как считает Харлан, Конституция запрещает государству вмешиваться в публичный диалог и навязывать обществу свои понятия о приличии. И в этом месте своего решения Харлан пишет фразу, которая стала чуть ли не пословицей в американской юриспруденции: «Что для одного вульгарность, для другого лирика».
Дальше Харлан пускается в лингвистические рассуждения о том, что слова имеют не только смысловую, но и эмоциональную нагрузку, и выражение определенной эмоции, определенного отношения к сказанному подчас не менее важно, чем смысл сказанного. В поддержку своей позиции Харлан цитирует выдержку из решения знаменитого судьи Феликса Франкфуртера в деле «Баумгартнер против США» / Baumgartner v. United States, 322 U.S. 665, 322 U.S. 673–674 (1944): «Одна из прерогатив американских граждан – это право критиковать государственных деятелей и меры, которые они принимают, и это означает, что критика может быть не только информированная и ответственная, нет; свобода слова также означает свободу говорить глупости, не сдерживая себя».
Дело «Коэн против штата Калифорния» было решено пятью голосами против четырех в пользу Коэна. Судья Гарри Блэкмун от имени меньшинства выразил в своем особом мнении мысль, что хождение в куртке с оскорбительной надписью в здании суда было не речью, а поведением, которое Блэкмун назвал «абсурдной, незрелой выходкой». А раз это не речь, а поведение или действие, то, следовательно, полагает Блэкмун, Первая поправка его не защищает.
Это дело важно по четырем причинам. Во-первых, мнение по этому делу в изложении судьи Луиса Брандайса является одной из самых блестящих защит свободы слова, убеждения и собрания. Во-вторых, мнение судьи Брандайса не было официальным мнением большинства. За большинство решение Верховного суда писал судья Сэнфорд, а Брандайс лишь поддержал мнение большинства. В-третьих, решение Верховного суда, которое Брандайс поддержал своим блестящим трактатом в защиту свободы слова, убеждения и собрания, утвердило решение суда нижестоящей инстанции, который признал Шарлотту Аниту Уитни виновной в организации и членстве в Коммунистической Трудовой партии Калифорнии. Иными словами, Брандайс, как это ни парадоксально, поддержал ограничение прав Уитни на свободу слова, убеждения и собрания. Наконец, в-четвертых, защита Уитни строилась не на утверждении, что калифорнийский закон против синдикализма ограничивал права Аниты Уитни на ассоциацию с единомышленниками или свободу слова, а на нарушении 14-й поправки к Конституции США, которая, разумеется, не вошла в Билль о правах (она была принята лишь в 1868 году[8]) и согласно которой все равны перед законом и имеют право на надлежащую правовую процедуру. Что же произошло в этом деле?
В 1919 году в штате Калифорния был принят уголовный закон о преступном синдикализме. Преступный синдикализм определяется этим законом как «любая доктрина или концепция, проповедующая, или способствующая, или помогающая в совершении преступления, саботажа (этот термин определяется как умышленное нанесение ущерба имуществу), либо других незаконных насильственных действий, либо применении террористических методов в целях достижения смены права собственности на имущество или достижения любых политических перемен». Закон далее объявляет, что «любое лицо, которое организует, либо помогает в организации, либо вступает в членство организации, общества, группы или собрания лиц, организованных или собранных вместе для проповедования, способствования, соучастия или помощи в организации уголовного синдикализма, является виновным в совершении тяжелого преступления».
Шарлотта Анита Уитни известна как борец за права женщин и один из основателей Коммунистической партии США. Она происходила из знатной калифорнийской семьи, ее отец был успешным адвокатом, один из предков – член Верховного суда США, другой – магнат, сколотивший состояние на биржевых операциях с ценными бумагами. Получив образование в одном из самых престижных американских колледжей, Анита стала преподавать в школе. В 1886 году она посетила Нью-Йорк, где решила осмотреть городские трущобы. Именно этот день и можно считать началом ее политической карьеры.
Как это часто случается с детьми богатых и известных родителей, Анита начала заниматься гражданским и политическим активизмом. Она участвовала в создании Коммунистической Трудовой партии Калифорнии, посещала партийные собрания, организовала Калифорнийскую лигу суфражисток. За два десятилетия до принятия Конгрессом 19-й поправки, уравнивающей в правах женщин и мужчин, Анита Уитни уже боролась за равные права женщин на выборах и участвовала в политических кампаниях по всей стране. В общем, была активным членом Компартии Калифорнии и Компартии США и различных организаций, отстаивающих равноправие женщин.
На основании статьи Калифорнийского уголовного кодекса о преступном синдикализме Уитни была осуждена и приговорена к тюремному сроку. Ее апелляция в Верховный суд Калифорнии была отклонена. Следующая апелляция уже была подана в Верховный суд США.
Прежде всего, Верховный суд США постановил, что Закон Калифорнии о преступном синдикализме не нарушает надлежащую правовую процедуру в том смысле, что текст его ясен и не подлежит разным толкованием. Ясность и недвусмысленность закона, нужно пояснить, являются важными элементами понятия «надлежащая правовая процедура». Далее Верховный суд установил, что принцип равенства перед законом в деле Уитни также не был нарушен. Калифорнийским судом абсолютно не принимались во внимание такие характеристики Уитни, как ее пол, раса, возраст, социальное положение. Единственными факторами, которые принял во внимание суд, были осознанное членство Уитни в Коммунистической Трудовой партии Калифорнии и ее участие в деятельности этой партии.
Верховный суд США начал анализ дела с положений 14-й поправки к Конституции, потому что именно в ней искали защиту адвокаты Аниты Уитни. В решении, которое писал судья Сэнфорд за большинство (семь судей из девяти проголосовали против Уитни), было отмечено, что теста «конкретная и сиюминутная опасность» (т. е. характер и содержание речи не оставляют ни малейшего сомнения в том, что она является призывом к насильственным действиям, которые должны произойти немедленно) может оказаться недостаточно. Действительно, к каким бы насильственным действиям для свержения капиталистического строя ни призывала Коммунистическая Трудовая партия Калифорнии, элемента немедленности последствий в ее воззваниях не было. Не было разгоряченной толпы, готовой броситься громить банки и учреждения и захватывать почту и телеграф. Поэтому судья Сэнфорд пошел дальше и сказал, что нужно также признать право штата на применение своих полицейских полномочий с целью наказания тех, кто злоупотребляет свободой слова, произнося или публикуя речи, которые угрожают общественному благополучию, порядку, основам организованной государственной власти и призывают к ее свержению.
Именно с решением Сэнфорда, решением, которое так ограничивает свободу слова, и согласился судья Брандайс, чье поддерживающее мнение вошло в анналы американской юриспруденции как самое блистательное сочинение о сути свободы слова. Привожу его главную часть:
«Те, кто завоевал нашу независимость, полагали, что конечная цель государства – освободить человека, с тем чтобы дать ему возможность развить свои способности; в управлении государством осознанные действия должны превалировать над произвольными. Они ценили свободу как цель и как средство.
Они полагали, что свобода есть секрет счастья, а доблесть – секрет свободы. Они полагали, что свобода думать как заблагорассудится и говорить то, что думаешь, незаменимы в деле поиска и распространения политической правды; что без свободы слова и собрания дискуссии будут бесполезны, с ними же дискуссии обеспечат достаточную в большинстве случаев защиту от вредных доктрин; что главная угроза свободе – это инертные люди; что публичная дискуссия является политическим долгом; что это должно быть фундаментальным принципом американского государства…
Те, кто завоевал нашу независимость, не были трусами. Они не боялись политических перемен. Они не ставили порядок выше свободы. Для храбрых, полагающихся на свои силы людей, верящих в силу свободной и бесстрашной защиты своей позиции в государственных процессах, никакая речь не представляет конкретную и сиюминутную опасность, если только зло, проистекающее от такой речи, на самом деле настолько неминуемо, что исключает всякую возможность дискуссии. Но если есть время для выявления лживости или несостоятельности позиции через обсуждение, если есть возможность предотвратить зло через образование, то самым лучшим средством является еще бо́льшая свобода слова, нежели принужденное молчание».