Самое первое определение непристойности было дано судьей Бреннаном в 1957 году в деле «Рос против США»/ Roth v. United States: «Непристойность – речь, главная тема которой, учитывая современные стандарты общества, в котором проживает средний человек, взывает к низменным интересам и которая начисто лишена какого бы то ни было компенсирующего социального значения…». Это определение означало, что фильм, который в глубинке (скажем, в маленьком городке в штате Айдахо) считался бы непристойным, в Нью-Йорке таковым бы не воспринимался, потому что морально-этические стандарты общества в Нью-Йорке гораздо либеральнее, чем в Айдахо. В течение нескольких лет Верховный суд «играл» с определением Бреннана – то пояснял, что слово «общество» надо понимать в национальном масштабе («вся страна»), то уточнял, что подозрительный материал должен «существенно выходить за рамки обычных границ откровенности в описании или изображении». Такие изменения в определении, безусловно, отражали попытки Верховного суда смягчить весьма жесткое определение, данное судьей Бреннаном.
В 1959 году Нико Джакобеллис выпустил на экран кинотеатра, в котором он работал менеджером (дело происходило в городе Кливленде, штат Огайо), французский фильм под названием «Любовники». Героиня этого фильма бросает семью и заводит интимные отношения с архитектором. Именно эти отношения и были откровенно показаны в фильме (любовная сцена длилась ровно три минуты), что якобы нарушало Уголовный кодекс штата, поскольку, как утверждала прокуратура, фильм был непристойным и вредным для детей. Несмотря на то что фильм демонстрировался без всяких проблем в других городах, Джакобеллис был арестован, осужден и приговорен к выплате штрафа в размере $ 2500. Верховный суд штата Огайо утвердил приговор суда нижестоящей инстанции, и Джакобеллис подал апелляцию в Верховный суд США.
22 июня 1964 года Верховный суд США вынес решение, в котором было сказано, что фильм «Любовники» не является непристойным. Текст решения готовил судья Поттер Стюарт.
Этот судья заслуживает нескольких слов отдельно. Блестяще окончив юридический факультет Йельского университета в 1941 году, он начал работать в одной из юридических фирм на Уолл-стрит, но, проработав совсем недолго, пошел служить в Военно-морские силы США. Будучи лейтенантом на нефтяном танкере, он в качестве военного адвоката защищал военнослужащих в военно-полевых судах. Поскольку танкер, на котором служил Стюарт, какое-то время провел в порту Касабланки, у Стюарта была возможность познакомиться с местной порнографической продукцией, которую в большом количестве приносили на борт американские моряки. Стюарт, таким образом, знал разницу между «жестким» и «мягким» порно.
Теперь небольшое отступление необходимо для описания работы судей Верховного суда США. У каждого судьи есть несколько помощников (в США они называются клерки), которые готовят информационно-аналитические материалы по делу. Именно с ними судьи с предельной откровенностью обсуждают свою позицию по тому или иному делу и именно им поручают в разговорах с помощниками других судей узнать позицию того или иного коллеги. Клерками Верховного суда США становятся лучшие выпускники юридических школ. Финансово работа в секретариате Верховного суда не самая выгодная, но престижнее работы для выпускника юридической школы нет. Многие судьи Верховного суда США начинали карьеру сотрудниками секретариата, включая нынешнего главного судью Джона Робертса, который был помощником главного судьи Уильяма Ренквиста.
В 1979 году в свет вышла книга «Братья», написанная Бобом Вудвордом и Скоттом Армстронгом. По-английски – «The Brethren». Именно этим староанглийским словом судьи называли (часто шутливо) друг друга. Книга посвящена закулисной жизни Верховного суда в период, когда главным судьей был Уоррен Бергер, – с 1969 по 1986 год. Различные периоды в функционировании Верховного суда названы по имени того или иного главного судьи, который возглавлял Суд в данный период: Бергеровский суд, Робертсовский суд и т. д. Интересно отметить, что журналист Боб Вудворд (Bob Woodward) известен на весь мир, так как именно ему тайно сообщили о взломе в штаб-квартире Демократического национального комитета в Вашингтоне. Ведя журналистское расследование, Вудворд и его коллега Карл Бернстейн сумели связать взлом с высшими чиновниками администрации президента Никсона. Так появилось Уотергейтское дело, и Никсон, перед лицом неминуемого импичмента, вынужден был уйти в отставку.
Вернемся к судье Стюарту и книге «Братья». Уже после смерти Стюарта Вудворд открыл, что именно этот судья был основным источником информации о том, как функционирует Верховный суд США. Разумеется, Вудворд и Армстронг «душевно» поговорили и с помощниками, которые также раскрыли много тайн о высшем судебном органе страны. Как раз они и поведали Вудворду, что у разных судей были свои собственные тесты на порнографию, т. е. свои способы отличить порнографию от не порнографии. У судьи Стюарта тест назывался «Касабланка» в честь места, где он впервые ознакомился с марокканской порнопродукцией. Этот тест делит порно на «жесткое» и «мягкое». Поттер Стюарт считал, что запрещению подлежат только жесткие порнофильмы, и заключил свое мнение о деле Джакобеллиса такими словами: «Я пришел к выводу, что… согласно Первой и Четырнадцатой поправкам, уголовные законы в этой области должны быть ограничены только жестким порноматериалом. Сегодня я не собираюсь углубляться в детальное описание таких материалов; возможно, мне никогда не удастся достичь разумного определения. Но я знаю, что передо мной порноматериал, когда я вижу его, и фильм “Любовники” таким материалом не является».
Эта фраза: «…я знаю, что передо мной порноматериал, когда я вижу его» – стала чуть ли не поговоркой в Америке.
У судьи Байрона Уайта определение непристойности было ненамного сложнее, чем у судьи Стюарта: материал не является непристойным, если он не описывает или не изображает «никакой эрекции, никакого полового сношения, никакой содомии». Судья Бреннан был готов считать половой акт, включая оральный, пристойным материалом, но только в том случае, если не изображена эрекция.
Не надо удивляться попыткам членов Верховного суда США дать определение непристойности или насмехаться над ними – от их решений зависело, какие фильмы будут смотреть миллионы американцев. В 60–70-х годах ХХ века определение порнографии было таково, что Верховному суду приходилось решать, является ли тот или иной фильм непристойным, или «жестким», порнографическим материалом в каждом конкретном случае, т. е. каждый фильм, в котором был изображен половой акт или были показаны гениталии, чуть ли не автоматически попадал на оценку в Верховный суд США. В подвальном помещении здания Суда был оборудован кинотеатр для просмотров этих фильмов судьями и их помощниками. Судья Бреннан, находясь уже в очень преклонном возрасте, был почти слепой. Он садился в первый ряд, а его клерк или другой судья рассказывали ему, что происходило на экране. Время от времени Бреннан восклицал: «Великолепно!» Об этом поведали Вудворду сотрудники Верховного суда.
Как уже было сказано, кандидаты в состав Верховного суда номинируются президентом США, после чего они должны быть утверждены Сенатом. Исторически сложилось так, что президенты-республиканцы выдвигают более консервативных кандидатов, а президенты-демократы – более либеральных. Поскольку судьи Верховного суда США служат пожизненно, то понятно, насколько важно, кто является президентом в период, когда сразу двое или даже трое судей Верховного суда достигают преклонного возраста. Президент в течение одного срока (четыре года) может резко поменять общее направление судебных решений, заполнив вакансии судьями, отвечающими его мировоззрению. Наследие любого президента США определяется в немалой степени судьями, которых он номинировал в Верховный суд США и чьи кандидатуры были утверждены Сенатом.
Отношение Верховного суда США к порнографии стало гораздо более консервативным при Ричарде Никсоне, который за период своего президентства назначил четырех судей: главного судью Уоррена Бергера и судей Гарри Блэкмуна, Льюиса Пауэлла и Уильяма Ренквиста. Интересно отметить, что республиканец Блэкмун в итоге стал одним из самых либеральных судей, а консерватор Пауэлл присоединился к либералам, обеспечив им большинство в одном из самых знаменитых дел, которые рассматривал Верховный суд в ХХ веке, – «Роу против Уэйд» / Roe v. Wade (1973). Это дело, по сути, легализовало аборты в США. Тем не менее назначение таких консерваторов, как Бергер и Ренквист, явно «сдвинуло» Верховный суд вправо.
В 1973 году Верховный суд принял решение, которое готовил лично главный судья Бергер и которое дало новое определение непристойности, сохранившееся, правда с незначительными изменениями, по сегодняшний день.
Марвин Миллер был совладельцем бизнеса с сомнительной репутацией – по продаже книг «для взрослых». Чтобы поправить дела, он решил разослать в массовом порядке рекламные материалы, которые, как он считал, должны были повысить интерес публики к «сексуальной литературе». Эти рекламные материалы состояли из четырех брошюр: «Сношения», «Мужчина-Женщина», «Иллюстрированные секс-оргии» и «Иллюстрированная история порнографии». Во всех них изображались половые акты, в том числе групповые, причем как мужские, так и женские гениталии были чуть ли не на первом плане и со всеми подробностями. Одна из таких рассылок попала в ресторан в калифорнийском городе Ньюпорт-Бич. Конверт вскрыл менеджер ресторана в присутствии своей матери. Понятно, что мать и сын были настолько «шокированы, оскорблены и повергнуты в депрессивное состояние содержанием буклета», что пожаловались в местное отделение полиции, в результате чего Марвин Миллер был арестован, судим и признан виновным в сознательном распространении непристойной литературы.
В результате апелляций дело дошло до Верховного суда США. Защита Миллера заключалась в утверждении, что закон Калифорнийского уголовного кодекса, по которому он был осужден, подверг его незаконной цензуре и нарушает его права, защищенные Первой поправкой к Конституции США, в частности право на свободное самовыражение. Решение Суда устанавливало новый тест на непристойность, состоявший из трех частей-вопросов: