Затем закон содержит дальнейшие определения относительно несвободной служанки, которая проституируется ради собственных выгод или ради выгод своего господина.[42]
Отсюда видно, что германский взгляд на проституцию подчеркивал в особенности публичность, большое число мужчин и непрерывное занятие непотребством. Далее проводилось решительное различие между свободной и несвободной проституткой[43] и, очевидно, принималось также во внимание внешнее принуждение к проституции со стороны родителей или господина. Но и здесь также понятие «проституция» строго ограничивается только женским полом.
В определении «Leges Wisigothorum» наиболее важное значение имеет, по-видимому, эпитет jugiter, который выражает непрерывность публичного торга и с которым мы встречаемся еще также и в позднейших определениях.
Мы видим это, например, в повелении неапольского короля[44] от 30 ноября 1580 г., в котором проститутками называются женщины «публично день за днем позорно продающие свое тело за деньги» (quelle donne, le quali pubblicamente et cotidiamente vendono il corpo loro per danari disonestamente). Немецкие авторы говорят о продаже себя «днем и ночью». Так, один старый словарь[45] называет проститутку (Hure): «распутная и похотливая баба, которая за жалкий барыш днем и ночью продает себя всякому распутному мужчине или, как выражаются поэтому некоторые, вступает с ним в блуд (verheuret), потому что блудом (Hurerey) называется, когда два свободных лица соединяются из похоти». И Урсинус[46] также придает большое значение непрерывному занятию развратом.
Такая непрерывная отдача себя представляет известное состояние, известный образ жизни. И это-то состояние, этот-то образ жизни и составляет собственно сущность проституции. Она обусловливается не одним только деянием или местом.[47] Характерный отпечаток проституции придает не каждый единичный «акт», как выражаются католические моралисты-теологи, а «libidinosa vita», «status meretricus», «habitudo peccati».[48]
И здесь также до смешного старались установить необходимый для определения проституции минимум. Так, Салицетус[49] полагал, что лишь та женщина может быть названа публичной, которая по меньшей мере в течение 20 часов отдавалась в публичном доме!
Влияние определений римского, канонического и германского права сказывается во всех новых определениях проституции от 17 до 20 века. В то время как в знаменитом «уголовном судопроизводстве» императора Карла V, в так называемом «Carolina», проституция вообще не упоминается,[50] в юридических сочинениях 17 и 18 века обыкновенно принимается в полном объеме определение проституции по римскому праву, как лучшее.[51] В 19 веке замечаются многочисленные интересные попытки фиксировать определение проституции в юридическом, социологическом и биологическом смысле, причем либо особенно подчеркивали отдельные пункты в определении дигест и ставили их в центре данного нового определения, либо старались развить и расширить понятие канонически-германского права.
Юристы, однако, относительно мало занимались точным определением понятия «проституция» или разъяснением его соответственно состоянию современной юриспруденции и социологии. Современные уголовные законы останавливаются на этом понятии частью мало, частью поверхностно. Но в этом нет ничего удивительного. Дело в том, что вопрос этот принадлежит к самым трудным в уголовном праве, что признают и наиболее проницательные юристы. Такой авторитет, например, как Вольфганг Миттермайер, заявляет: «Наиболее трудная группа это – группа о проституции и сводничестве. Она имеет величайшее общественное значение… Нет другого вопроса в нашей науке, который был бы еще так растяжим, как этот. Нет ни одного, в общественном понимании которого у нас было бы так мало уверенности».[52]
Другой автор говорит даже о «невозможности» юридического определения проституции. Никто не знает, где она начинается и еще менее – где кончается. Все в этом понятии, по мнению автора, сводится к оценке, а эта последняя всецело принадлежит к области морали. А потому как с юридической, так и с медицинской точки зрения старые определения, по его словам, все более и более признаются совершенно неудовлетворительными[53] и оставляются всеми.
Чтобы выяснить и научно установить понятие о проституции, необходимо все более или менее рельефные признаки ее, выступающие в новейших определениях, подвергнуть критическому анализу и получить, таким образом, возможность отделить существенные признаки от несущественных и создать объективное определение. Существенные моменты, которые должны быть приняты здесь во внимание, следующие:
1) Необходимость строгого различения проституции от остальных видов внебрачного удовлетворения полового влечения. Опираясь на каноническое право, многие новейшие авторы отождествляли проституцию со всеми незаконными формами удовлетворения полового инстинкта и тем самым неправильно совершенно стерли границу между ними. Таково, например, определение словаря французской академии от 1835 г., принятое также и Литтре в своем словаре: «Prostitution substantif feminin, Abandonnement a l’impudicite.[54] Само собой разумеется, однако, что «отдаваться разврату», безусловно, можно и без проституции. Еще менее правильно по существу определение Вардлоу,[55] который называет проституцией всякие «illicit intercourse of the sexes» (недозволенные сношения между полами). Он даже отвергает всякое различие между «fornicatio» (разврат) и «проституция» и называет проституткой всякую женщину, которая за деньги или безвозмездно «добровольно жертвует своей добродетелью». Он признает, впрочем, что для этого недостаточно одного единственного случая и что на женщину накладывает печать проституции лишь добровольное повторение полового акта (voluntary repetition of the act). Римское право, напротив, различало, как не принадлежащие к проституции формы внебрачных половых сношений, «stuprum» – сношения с незамужней, свободной женщиной и «adulterium» – сношения с женщиной, живущей в браке с другим мужчиной (по Вардлоу, они принадлежали бы к проституции).[56] Согласно с мнением римского права, современные криминалисты, как Миттермайер[57] и фон Лист[58] отличают метрессу, наложницу, «связь» от проститутки. Миттермайер даже не причисляет к проституткам женщину, которая однажды просто ради похоти отдалась «неизвестно кому», т. е. незнакомцу.
Нужно твердо помнить, что кроме брака всегда существовали свободные половые сношения, не принадлежащие к проституции, с которой их и не нужно смешивать, как это сделал Вардлоу.
2) Неопределенная множественность лиц, которым отдается данный субъект, имеет существенное значение для понятия проституции.
Что существенное в «prostare» составляет не «frequentia actus», не частота полового акта, а «pluralitas agentium», множественность лиц, которым отдается проституированный субъект, видно уже из разъяснений дигест, из выражений «passim» и «vulgo» и из того, что понятие «проституция» не применяется ими к половым сношениям с немногими (uno et altero). Эта «pluralitas», множественность, неограниченна, неопределенна. Поэтому проституция налицо, если «субъект вступает в половые сношения с неопределенным числом лиц».[59]
Когда Лист[60] признает профессиональный разврат, если «женщина отдается каждому мужчине, уплачивающему требуемую сумму»; или когда Ренк[61] видит характерное в том, что «женщина отдается многим мужчинам», то в обоих случаях выражение слишком неопределенно. Дело в том, что неограниченная множественность лиц, предполагающая частую смену их в короткое время, и составляет именно главнейший признак наличности проституции, а слова «каждому» и «многим» этого не выражают. Как указывает и Миттермайер, наличности этой нет при случайной отдаче себя, хотя бы и за деньги. Нет ее и в том случае, когда женщина за деньги отдается многим поочередно, но в течение известного, более или менее продолжительного промежутка времени, имеет всегда только одного возлюбленного. «Эти последние формы сожительства могут внушить сомнение, – говорит Миттермайер, – если случайная отдача себя служит, как профессия, для существенного улучшения средств к существованию, или же если смена любовников слишком частая и скорая». В общем, следовательно, «случайную проституцию» или жизнь на «содержании» нельзя причислять к проституции. В крайнем случае, разве на нее можно смотреть, как на предшествующую ступень проституции. Напротив, к проституции, несомненно, принадлежит, например, поведение страдающей нимфоманией женщины, которая отдается неограниченному числу мужчин без разбора, часто и скоро меняя их, хотя бы она делала это и без вознаграждения. Как мы видели выше, римское право уже относило таких женщин к категории проституток.
3) Постоянная, привычная, непрерывная отдача себя представляет существенный признак проституции.