.
Защищая изучение права вне сферы социологии, мы не хотим утверждать, чтобы это изучение осталось совершенно чуждым для позитивистов. В этом отношении надо сделать в особенности исключение для юристов, которые не могли не знать столь неясной для многих историков стороны своего предмета, составляющей специальную задачу юридического изучения. В так называемой юридической догме, методологически совершенно независимой от истории и социологии, юристы имели известный пример нормативного рассмотрения и всегда отстаивали свою особую формальную точку зрения на правовые нормы, как не имеющую ничего общего с социологическим объяснением содержания этих норм. Одностороннее социологическое понимание права не помешало Иерингу дать в III части «Духа римского права» блестящий образец разработки юридической техники, которая представляет совокупность самостоятельных логических приемов для обработки догмы права. В русской литературе можно найти по этому поводу очень ценные замечания у профессора Муромцева, который, несмотря на свою приверженность позитивно-социологическому направлению, остался, благодаря своей юридической подготовке, верен началу нормативного рассмотрения. Отправляясь от совершенно точного разграничения юридического принципа и юридического закона, из которых первый «указывает, что должно быть по мнению людей, а второй — что есть в силу природы человека, общества и мира», профессор Муромцев писал: «смешение двух точек зрения, догматической и научно-исторической, составляет в нашей науке результат ложно направленного стремления применить к ней требования высшего научного метода… Прежняя юриспруденция, как бы несовершенна она ни была, оставила нам прочное основание догматики, не допускающее чересчур небрежного обращения с собой. Реформа, в которой нуждается юриспруденция, состоит не в отрицании старых целей, которые всегда были и будут конечными целями ее, но в дополнении этих целей, ради более успешного достижения их, новыми целями и соответственными средствами. Все, что касается до построения «науки» гражданского права в строгом значении этого имени, приходится созидать прежде всего не внутри догматики, а вне ее и притом рядом с нею» [133]. Из этого видно, что почтенный ученый совершенно ясно представлял отношение новых приемов социологического исследования к старым. Нельзя, однако, не сказать, что «стремление применить к юриспруденции требования высшего научного метода» и профессора Муромцева приводило к некоторым ошибочным результатам, стоявшим в противоречии с отвлеченно-нормативной сущностью юриспруденции. Так, в различных местах его более позднего труда: «Определение и основное разделение права» (1879 г.) проглядывает стремление устранить представление о праве, как об отвлеченном предмете, и превратить мыслимую юридическую связь в фактическую, «соответствующую конкретной действительности» [134]. Это отразилось, например, на учениях о преемстве и восстановлении прав, за которыми профессор Муромцев отказывался признать реальный смысл [135]. Между тем ясное понимание нормативной стороны права заставляет настаивать как раз на противоположном взгляде, что право есть отвлеченная мыслимая связь, далеко не соответствующая конкретной действительности, которая не покрывает и не исчерпывает той мыслимой связи и в случаях нарушения права может становиться с ней в противоречие. Конкретная жизнь вносит много изменений, дополнений и корректур в отвлеченные требования права, которые, как еще недавно разъяснял Еллинек, имеют отношение не к конкретному бытию, а к абстрактному долженствованию. Пример этого авторитетного и для наших позитивистов ученого должен был бы окончательно убедить их в том, что изолированное изучение нормативной стороны права есть совершенно законный прием исследования, имеющий все права на существование, наряду с историко-социологическим изучением.
Мне могут заметить, ссылаясь на мною же приведенные примеры, что юристы всегда это отлично понимали. Но сделанная выше выписка из профессора Муромцева свидетельствует о том, что в эпоху господства позитивизма чувствовалась опасность незаконного внесения новых приемов исследования в специальную область юриспруденции. Против этого и восставал профессор Муромцев, разъясняя, что новые приемы должны восполнить, а не вытеснить старые. А что это предостережение имело свои основания, об этом свидетельствуют, между прочим, выводы, сделанные многими юристами из книги профессора Сергеевича «Задача и метода государственных наук» (1871 г.). Судьба этой книги настолько поучительна для рассматриваемого нами вопроса, что мы не можем не сказать о ней несколько слов.
В свое время эта книга, принадлежавшая перу признанного и весьма авторитетного писателя, пользовалась огромной популярностью. Каждый юрист еще лет 20 тому назад считал своим долгом прочесть ее и усвоить, как некоторый vademecum, обязательный для того, кто хочет иметь ясное представление о задачах науки. В университетских курсах по этой книге излагали отделы методологии; из нее учились, как надо строить на новых позитивных основаниях науку права, предполагая, что эти новые основания должны совершенно вытеснить старую формальную юриспруденцию и философию права. Тут была целая программа, составленная в духе Конта и Милля. Она была предложена, собственно, для государственников, но встретила сочувственный прием также среди криминалистов и цивилистов. Но если мы спросим теперь себя: где результаты этой программы? пошла ли действительно юридическая наука по этому пути? была ли она переработана на новых началах? — то мы должны ответить на эти вопросы отрицательно. В сущности, далее программы дело не пошло; все ограничилось первыми листами курсов и добрыми пожеланиями. Всего менее программа позитивной методологии нашла для себя применение в той области, для которой она была предложена профессором Сергеевичем, т. е. в области государственного права. Старая государственная наука школы Блюнчли и Моля, представлявшая пеструю амальгаму юридического и политического элементов с историческим и философским, действительно устарела и оставлена всеми; в критике ее профессор Сергеевич был совершенно прав; но новая наука государственного права пошла по такому пути, которого совершенно не предвидели в 70-х гг.: она усвоила так называемое юридическое направление Лабанда и Еллинека, которое лишний раз и на новом примере блестяще доказывает, сколь плодотворно может быть изолированное изучение известной стороны предмета, что бы ни говорили об этом позитивисты. Несмотря на сильную оппозицию Гирке и Штерка [136], несмотря на попытку осудить это направление, как «цивилистическое» и неподходящее к публичному праву, оно может считаться теперь господствующим. Таким образом, вопреки ожиданиям позитивистов, последние годы ознаменовались в юриспруденции новым торжеством нормативно-формалистической методы, между тем как проект разработки государственной науки в духе Конта и Милля так и остался в стадии проекта. Надо ли прибавлять, что и в других юридических дисциплинах, имевших за собой более определенное прошлое, нормативная метода удержалась в полной силе? Программа позитивизма, около 20 лет составлявшая у нас своего рода катехизис, теперь совершенно забыта юристами. Ее даже не считают нужным критиковать, а просто не следуют ей. Книгу Сергеевича уже теперь приходится отряхивать от слоя пыли, свидетельствующего о ее редком употреблении. Последние могиканы позитивизма тщетно пытаются в случайных статьях напомнить забытые положения Конта. Господство в философской области принадлежит не им, и живая работа мысли совершается в другом направлении и на других основаниях.
Возвращаясь к вопросу о постановке нормативного рассмотрения, я должен прибавить, что если позитивизм не помешал некоторым юристам признать его законность в пределах юриспруденции, то, во всяком случае, он воспрепятствовал провести нормативный принцип с полной последовательностью. Областью положительного, действующего права применение нормативного принципа никоим образом не может ограничиться. Если социологическое рассмотрение права, как социального явления, необходимо должно привести его в связь с другими сторонами общественной жизни, то, с другой стороны, и нормативное рассмотрение, философски поставленное, должно продолжить свои линии в ту глубину человеческого сознания, из которой черпают свою силу все нормы. Для потребностей практического оборота может быть достаточна та юридическая техника, которую так мастерски характеризует Иеринг; но философская обработка идеи права должна вести нас далее, в сторону моральной проблемы во всем ее объеме и глубине, и, как разъяснено уже было выше, только здесь может найти для себя опору идея естественного права.
Здесь-то мы снова приходим к нашей формуле, что право должно быть понято не только как факт социальной жизни, но также как норма и принцип личности. В этом именно смысле брала его старая философия права, от которой сохранилось и для нашего времени много ценных результатов, и в этом смысле оно всегда будет подвергаться исследованию теми, кто захочет проникнуть в его внутреннюю сущность, кто захочет дойти до его последних оснований. Вот почему мы не можем не приветствовать возрождающегося в наши дни интереса к этой внутренней сущности права, независимой от временных условий его общественного развития и от определений положительного закона. В нашей русской литературе мы должны в особенности упомянуть интересную попытку профессора Петражицкого освободить философскую разработку права от гипноза со стороны положительного закона и практического оборота, «суживающего и искажающего теоретический горизонт зрения». Мы нисколько не сомневаемся в том, что работа уважаемого ученого оставит по себе заметный след и его «психологическая теория права» займет почетное место в литературе. Но для ее завершения необходимо, как на это уже было указано критикой, чтобы эта психологическая теория перешла в этическую. Пока мы остаемся в пределах психологических наблюдений, мы не выходим из области существующего: дело ограничивается в таком случае установлением конститутивных признаков правосознания, причем по необходимости приходится брать правосознание во всем разнообразии его проявлений, как бы ни были они случайны. Для того чтобы определить регулятивные его начала — а без этого никакая философия права немыслима, — требуется переход к этике, к учению о должном. Профессор Петражицкий пока этого шага не делает, но это возможно только в первой части его работы, посвященной выяснению предварительных понятий. По плану автора, за этой частью должна последовать вторая — политика права, и здесь необходимость этического элемента скажется само собой: для политики прежде всего необходимо выяснить вопрос о цели права и определить ее с точки зрения должного. Это будет только соответствовать той горячей поддержке, которую находят в авторе идеи нравственного идеализма и естественного