Таким образом, неправильно понимать регулирование и законы государства как «приказы» (commands). «Командная» теория общего и статусного права на самом деле представляет собой диалектическое последствие критически рассмотренных ранее теорий, которые определяют государство в терминах изначальной причинности, особенно теории, которая считает порождающей причиной государства «волю». Если государство происходит из воли, тогда воздействие государства выражается в предписаниях и запретах, которые оно накладывает на волю подданных. Впрочем, рано или поздно встает вопрос об обосновании воли, издающей приказы. Почему воля правителей должна иметь больше власти, чем воля всех остальных? Почему последние должны подчиняться? Логически напрашивается вывод, что основанием подчинения является силовое превосходство. Но этот вывод вызывает понятное желание померяться силами, чтобы выяснить, чья сила является превосходящей. На самом деле, идея силы здесь замещает идею власти. Следующий диалектический вывод состоит в том, что рассматриваемая воля есть нечто большее, чем любая частная воля или совокупность частных воль: это некая верховная «общая воля». Это заключение сделал Руссо, и под влиянием немецкой метафизики оно превратилось в догму о некой мистической трансцендентной абсолютной воле, которая, в свою очередь, не являлась синонимом одной лишь воли, ибо идентифицировалась с абсолютным разумом. Альтернативой любому из этих двух выводов может быть отказ от каузальной теории власти и признание того повсеместно присутствующего пласта действительности, осознание которого порождает у людей общность интересов и заставляет их ощутить потребность в специальных учреждениях, которые бы обслуживали эти общие интересы.
Фактически, те или иные положения закона обеспечивают условия, согласно которым люди заключают соглашения, правила, диктуемые законами. Это — те структуры, по каналам которых следует действие. Действующими силами их можно признать только в той мере, в какой являются действующей силой берега реки, заключающие бегущий поток; приказы, отдаваемые ими, также являются не более чем «приказами» берегов, направляющими поток реки. Они представляют собой действующие силы в той мере, в какой берега ограничивают течение реки, и являются приказами только в той степени, в какой берега приказывают реке, как течь. Если бы у индивидуумов не было определенных постоянных условий, при которых они приходят к соглашениям друг с другом, любое соглашение или заканчивалось бы в сумеречной зоне неопределенности или должно было бы предусматривать такое огромное количество деталей, что стало бы неуклюжим и негодным для употребления. Более того, все соглашения, настолько бы отличались друг от друга, что из одного соглашения нельзя было бы вывести ничего, что бы имело отношение к другому. Юридические правила устанавливают определенные условия, в случае выполнения которых соглашение становится контрактом. Таким образом, условия соглашения заключаются в определенные изменяемые рамки, тогда их можно обобщать и, зная о содержании одного положения конкретного договора, догадываться о содержании всех остальных его положений. Представления, согласно которым существуют определенные предписания, заставляющие заключать договора на тех или иных условиях, являются издержками теории[5]. В действительности же речь идет об установлении таких условий, только благодаря выполнению которых человек может рассчитывать на определенные последствия. При этом он действует наудачу, так как есть риск, что всю сделку сведут на нет убытки. Даже «запреты» уголовного права нет оснований рассматривать иначе. Условия устанавливаются в соответствии с последствиями, которые может вызвать их нарушение. Похожим образом мы можем установить нежелательные результаты, которые наступят, если река выйдет из берегов; так что если бы река могла предвидеть эти последствия и благодаря этому управлять своим поведением, мы могли бы метафорически отождествить берега с запретом.
Это толкование позволяет понять, почему в законах так много произвольных и случайных элементов и почему, при всей непохожести двух представленных рассуждений, они так легко отождествляют закон с разумом. Бывают много сделок, в которых главное — это то, что их последствия определяются как нечто большее, чем то, что можно вывести из того или иного внутреннего принципа. Другими словами, в определенных пределах неважно, какие результаты возникают из установленных условий, важно только чтобы последствия были достаточно определенными, чтобы их можно было предсказать. Типичным примером огромного числа правил являются правила дорожного движения. Таковы же правила, фиксирующие время захода солнца или точный час, начиная с которого злонамеренное проникновение в чужое помещение рассматривается как серьезное правонарушение. С другой стороны, юридические правила разумны, так что некоторые считают разум породившим их источником, ссылаясь на доводы Юма[6]. Люди по природе своей близоруки, и их близорукость возрастает и извращается влиянием влечений и страстей. «Закон» формулирует будущие и отдаленные последствия. Кроме того, он действует как всегда находящееся под рукой компактное средство контроля над непосредственными желаниями и интересами, которые по природе своей склонны превосходить своей силой способность разумного решения. Для человека это средство достичь того, чего иначе он мог бы достичь только с помощью своего собственного предвидения, если бы последнее было полностью разумным. Ибо юридическое правило, несмотря на то, что оно может быть установлено на основе одного-единственного акта, формулируется, применительно к неопределенному множеству других подобных актов. Оно по необходимости обобщает; оно является родовым для предсказания последствий некоторого класса актов. Если специфические признаки какого-то конкретного действия слишком сильно сказываются в формулировке правила, оно скоро будет заменено или предано забвению. Согласно этой теории, закон как «воплощенный разум» есть результат обобщения средств и способов поведения, нацеленных на то, чтобы гарантированно получать желаемое. Разум выражает функцию, а не причину. Закон разумен подобно тому, как благоразумен человек, который выбирает и устраивает условия для достижения тех целей, которые он считает желательными. Недавно один писатель, рассматривая «разум» как нечто такое, что порождает законы, писал: «С точки зрения, разума долг не перестает быть долгом оттого, что прошло время, но закон устанавливает некоторую временную границу. С точки зрения разума, нарушение не перестает быть нарушением оттого, что оно постоянно повторяется, но закон имеет тенденцию с течением времени превращать не получающие отпора нарушения в права. Время, расстояние, случай безразличны для чистого разума, но в законном порядке они играют свою роль»[7]. Но если разумность является способностью приспособления средств к последствиям, таким вещам, как время и место, следует придавать большое значение, ибо они оказывают влияние как на последствия, так и на способность их предвидеть и действовать в соответствии с ними. Ведь прекрасными примерами того типа рациональности, которую заключает в себе право, является закон о сроках давности. Только когда разум рассматривается как «чистый», как это происходит в формальной логике, приведенные случаи говорят об ограничении разума.
Третий признак организации общества в государство, признак, который также представляет критерий правильности нашей гипотезы — это то, что государство имеет дело со старыми, и потому давно устоявшимися, застывшими способами поведения. Изобретение — акт, по самому своему существу чисто индивидуальный, даже если для того, чтобы сделать нечто новое, объединяются несколько человек. Новая идея — это то, что может прийти в голову кому-то одному. Новый проект — это нечто, что зарождается в уме одного человека и осуществляется в рамках частной инициативы. Чем новее какая-то идея или план, тем более они отклоняются от того, что уже признано и нашло свое место в практике. По своей природе нововведение — это отход от обычая. Отсюда то сопротивление, которое оно обычно встречает. Мы, вне сомнения, живем в эпоху изобретений и открытий. Вообще говоря, сами нововведения стали обычаем. Нововведениям внутренне присуще воображение; его ждут. Когда нововведения предстают в виде технических приспособлений, мы склонны их приветствовать. Но зачастую они имеют и другой вид. До сих пор существует правило смотреть с подозрением и встречать враждебностью все новое, даже инструмент или предмет кухонной утвари. Потому что нововведение — это аномалия, вслед за ним всегда появляются неисчислимые отклонения от ±ого поведения, к которому мы привыкли и которое считаем «естественным». Недавно один автор ясно показал, что изобретения прокладывали себе путь коварством или приносимой ими непосредственной пользой. Если бы можно было предвидеть их эффект, их отдаленные последствия, мы могли бы смело утверждать, что в большинстве своем они были бы уничтожены как пагубные, подобно тому, как принятие многих из них откладывалось из-за смутного ощущения, что в них есть что-то кощунственное[8] Как бы там ни было, считать их изобретением государства невозможно[9]
Организованное сообщество до сих пор колеблется относительно принятия новых идей, не обладающих технической или технологической природой. Кажется, что они нарушат социальное поведение, и это действительно так, если говорить о поведении старом и привычном. Большинство людей сопротивляются тому, чтобы нарушались их привычки, и это касается привычных верований не меньше чем привычных действий. Ведь новая идея действительно нарушает принятые верования, в противном случае это не была бы новая идея. Это то же самое, дать, будто генерирование нов