12. Ошибки при оформлении трудового договора
Трудовым договором признается соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные Трудовым кодексом Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ (ТК РФ) (далее – ТК РФ), законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.
Обязательные условия трудового договора поименованы в ст. 57 ТК РФ. Таким образом, в трудовом договоре обязательно необходимо указать:
1) фамилию, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя – физического лица), заключивших трудовой договор.
2) место работы (с указанием структурного подразделения);
3) дату начала работы;
4) наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция;
5) права и обязанности работника;
6) права и обязанности работодателя;
7) характеристики условий труда, компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях;
8) режим труда и отдыха (если он в отношении данного работника отличается от общих правил, установленных в организации);
9) условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или должностного оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);
10) виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью.
Место работы.Место работы является существенным условием трудового договора и норма, решающая вопрос, где должен трудиться работник должна быть обязательно включена в текст трудового соглашения. Казалось бы, урегулирование вопроса о месте работы не составляет никакой сложности. Но, вместе с тем, в дальнейшем именно норма о месте работы доставляет множество неприятностей.
Существуют две основные крайности, в которые, как правило, бросаются работодатели при заключении трудового договора:
1) место работы указывается слишком конкретно (например, в трудовом договоре закрепляется непосредственный адрес нахождения предприятия);
2) место работы указано очень абстрактно либо не указано вовсе.
В первом случае работодатель рискует, что в случае переезда организации работник откажется от переезда и ему потребуется выплачивать серьезную денежную компенсацию. Почему так происходит? Как уже было отмечено, место работы является существенным условием трудового договора. Если же существенное условие трудового договора подлежит изменению (в том числе и при переезде), то при осуществлении такого изменения следует руководствоваться ст. 73 ТК РФ. Таким образом, если трудовой договор в качестве места работы предусматривает конкретный адрес организации, то при его изменении необходимо будет соблюсти следующие правила:
1) изменение существенных условий трудового договора по инициативе работодателя возможно лишь по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда ;
2) о введении указанных изменений работник должен быть уведомлен работодателем в письменной форме не позднее чем за два месяца до их введения, если иное не предусмотрено ТК РФ или иным федеральным законом;
3) работник может не согласиться на продолжение работы в новых условиях (по новому адресу). При этом работодатель обязан в письменной форме предложить ему иную имеющуюся в организации работу, соответствующую его квалификации и состоянию здоровья, а при отсутствии такой работы – вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его квалификации и состояния здоровья. Предложить иную вакантную должность возможно лишь в том случае, если по новому адресу переезжает не вся организация, а только ее часть (например, несколько отделов). Старый адрес же в целом за организацией остается, и там продолжают функционировать отдельные службы работодателя. В этом случае, работнику можно предложить аналогичную должность в службах, оставляемых по старому адресу.
Если предложить вакантную должность по старому адресу работнику невозможно, или при условии отказа работника от предложенной работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 7 ст. 77 ТК РФ (отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора) . Если же изменение адреса связано и с переездом организации в другую местность (например, из черты города в ближний пригород), то работник также будет иметь право на получение выходного пособия в размере двухнедельного среднего заработка в соответствии со ст. 178 ТК РФ.
Если изменение существенных условий трудового договора может повлечь за собой массовое увольнение работников, работодатель в целях сохранения рабочих мест имеет право с учетом мнения выборного профсоюзного органа данной организации вводить режим неполного рабочего времени на срок до шести месяцев.
Другой крайностью является желание работодателя как можно более абстрактно указать место работы в трудовом договоре. При этом могут возникнуть проблемы при увольнении работника в связи с прогулом.
Если работник, договор с которым расторгнут по подп. «а» п. 6 ст. 81 ТК РФ, будет обжаловать действия администрации работодателя в суде, то потребуется доказать, что увольнение было правомерным.
Как правило, если в трудовом договоре условие о месте работы закреплено в обтекаемой форме (например, путем указания лишь города, в котором находится организация), то работник получает возможность ссылаться на тот факт, что он на рабочем месте присутствовал. При этом работник указывает, что рабочее место, указываемое работодателем в процессе судебного разбирательства и рабочее место, на котором он должен был присутствовать (и присутствовал) существенно различаются.
Например, если у организации есть несколько площадок, на которых осуществляется основная хозяйственная деятельность (несколько объектов, на которых производятся ремонтные работы, несколько точек распространения товара и т.п.), то работник имеет реальную возможность в случае, когда работодатель указывает на его отсутствие на одном таком объекте, говорить о своей работе на другом.
В соответствии со всем вышесказанным при закреплении в трудовом договоре места работы следует соблюдать необходимый баланс между конкретностью и абстрактностью.
На наш взгляд наиболее оптимальным вариантом будет указание в трудовом договоре на то, что работник обязан исполнять свою трудовую функцию по месту фактического нахождения организации – работодателя. В этом случае администрации работодателя необходимо составить дополнительный документ – форму ознакомления работника с фактическим местом нахождения организации. Это необходимо для того, чтобы в дальнейшем при возникновении спора работник не заявил о своем незнании фактического адреса предприятия. Если же в процессе дальнейшей работы организация будет переезжать, то есть место фактического нахождения меняется, работника будет необходимо под роспись ознакомить с новым местом работы. Юридически (то есть в соответствии с трудовым договором) место работы не меняется (ведь работник как и раньше продолжает исполнять свою трудовую функцию по месту фактического нахождения работодателя), на практике же работник будет следовать за своей организацией при всех ее переездах (естественно в пределах одного населенного пункта).
Наименование должности.В последнее время наметилась тенденция на изменение наименований различных должностей и профессий. И не всегда понятно, что скрывается под тем или иным названием. Если в качестве рекламы работы или мотивации сотрудников такие броские наименования должностей как супервайзер, мерчандайзер и т.п. вполне оправданы, то с юридической точки зрения более консервативный подход не помешает. Особенно, если работа в определенной должности связана с какими-то льготами и компенсациями. В частности, Постановлением Кабинета Министров СССР от 26 января 1991 г. № 10 утверждены списки производств, работ, профессий, должностей и показателей, дающих право на льготное пенсионное обеспечение. В этих списках (№ 1 и № 2) установлены должности, работа в которых дает право на пенсию по возрасту (старости) на льготных условиях. Если же наименование должности, занимаемой работником, не совпадает с наименованием должности, поименованной в этих списках (например, вместо мастера-взрывника рабочий принят на работу по профессии производителя взрывных работ), право на льготную пенсию работник иметь не будет. Так, в ст. 57 ТК РФ закреплено, что если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, специальностям или профессиям связано предоставление льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, специальностей или профессий и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках. Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащий утвержден Постановлением Минтруда РФ от 21 августа 1998 г. № 37.
Условия оплаты.Наиболее типичной ошибкой при указание в трудовом договоре порядка оплаты труда работника является отказ от закрепления размеров заработной платы непосредственно в трудовом соглашении. И включение в трудовой договор стандартной фразы «оплата труда производится согласно штатному расписанию».
Статья 57 ТК РФ относит условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или должностного оклада работника) к числу существенных условий трудового договора. Таким образом, вопросы оплаты труда должны быть урегулированы трудовым договором в обязательном порядке.
Итак, трудовой договор должен содержать указание на непосредственный размер заработной платы (оклада) либо четкий порядок определения зарплаты работника (к примеру, если работник принимается не на повременную оплату труда, а на сдельную).
Кроме того, следует помнить, что если в трудовом договоре существуют ссылки на какие-либо иные нормативно-правовые акты локального регулирования (правила внутреннего трудового распорядка, должностные инструкции, штатное расписание), то работник при приеме на работу должен быть ознакомлен со всеми этими документами под роспись.
Если же в трудовой договор при определении заработной платы все же включается ссылка на штатное расписание, то работника необходимо при приеме на работу обязательно ознакомить со штатным расписанием. Помимо этого (т. к. трудовой договор должен быть составлен в 2-х экземплярах, а часть условий трудового договора содержится в ином локальном нормативно-правовом акте) работнику необходимо выдать под роспись выписку из штатного расписания.
Форма трудового договора.Общеизвестно, что трудовой договор должен быть составлен в письменной форме , на это прямо указывается в ст. 67 ТК РФ. Но в отличие от гражданских правоотношений, в отношениях в трудовой сфере условие о недействительности договора в случае несоблюдения условий о его форме не действуют.
Трудовой договор считается заключенным либо с момента подписания сторонами (работодателем и работником) единого письменного документа, либо с момента, когда работник приступил к непосредственному исполнению своих трудовых обязанностей.
В последнем случае речь идет о фактическом допущении к работе . Проблема здесь возникает исключительно при доказывании самого факта допущения к работе. При этом могут быть использованы как свидетельские показания, так и документальные доказательства (например, пропуск, выписанный по распоряжению руководства, письма, подписанные работником и направленные в адрес контрагентов работодателя, письма на имя работодателя, где в качестве получателя указана должность и фамилия работника, показания сотрудников, работников соседних фирм, клиентов работодателя и т.д.). Ссылаться в этой ситуации на отсутствие единого подписанного сторонами документа работодателю бесполезно, это может привести лишь к штрафам по ст. 5.27 КоАП РФ (нарушение законодательства о труде и об охране труда).
Кроме того, следует помнить также, что трудовой договор в соответствии со ст. 67 ТК РФ должен быть составлен в двух экземплярах. Как правило, это положение ТК РФ работодателями нарушается, а в тоже время это неправомерно.
Случается и так, что при заключении трудового договора соглашение с работником действительно составляется в двух экземплярах, один из которых выдается работнику. Однако, в дальнейшем работник свой экземпляр теряет и при возникновении трудового спора ссылается на отсутствие у него текста трудового договора в связи с тем, что работодатель при приеме на работу не выдал этот документ на руки работнику.
Трудовое законодательство не предусматривает, обязанности работодателя получать дополнительные доказательства выдачи второго экземпляра соглашения с работником на руки последнему. Достаточно в самом тексте договора указать стандартную фразу «договор составлен в двух экземплярах: по одному для каждой из сторон». Подписание договора работником в этом случае свидетельствует о том, что второй экземпляр был, и он находился у работника.
Однако для того, чтобы оградить себя в дальнейшем от претензий работника имеет смысл получить его дополнительную подпись в том факте, что договор им был получен. Роспись в получении второго экземпляра трудового договора может быть размещена на первом экземпляре соглашения, находящемся у работодателя.
Аннулирование трудового договора.Очень часто работодатели забывают о возможности аннулирования трудового договора. Поэтому если человек, с которым был заключен трудовой договор, так ни разу на работу не вышел, администрация увольняет его по подп. «а» п. 6 ст.81 ТК РФ (прогул).
Между тем увольнение в связи с прогулом всегда связано с соблюдением достаточно сложной процедуры. И очень часто увольнение в связи с прогулом в суде признается незаконным, а работник восстанавливается на работе. Кроме того, если человек был уволен, то предполагается, что сколько-то (пусть хотя бы 1 день), но он являлся работником организации. А поэтому на него необходимо завести личную карточку, лицевой счет в бухгалтерии, сведения о нем необходимо подать в пенсионный фонд РФ и т.д., то есть совершить целый ряд административных действий.
Чтобы избежать этой процедуры, трудовое соглашение с не вышедшим на работу человеком гораздо проще аннулировать в соответствии абз. 4 ст. 61 ТК РФ.
Для того, чтобы получить возможность аннулировать трудовой договор достаточно одновременного наличия двух условий:
1) работник в течение недели со дня, установленного в договоре, не приступил к выполнению своих трудовых обязанностей;
2) причины, по которым работник не выходит на работу, не являются уважительными (так, трудовой договор с заболевшим сотрудником, аннулировать будет не возможно).
Возраст, с которого допускается заключение трудового договора.По общему правилу, заключение трудового договора допускается с лицом, достигшим 16-летнего возраста.
В отношении возрастных ограничений в трудовых отношениях работодатели чаще всего допускают две основные ошибки:
1) по мотивам несовершеннолетия необоснованно отказывается в приеме на работу лица в возрасте от 16 до 18 лет;
2) неправомерно принимается на работу лицо младше 16.
Конституция РФ закрепляет, что все граждане Российской Федерации равны между собой. Поэтому лицо, достигшее 18-летнего возраста, в трудовых правоотношениях не должно иметь каких-либо преимуществ перед несовершеннолетним, но достигшим 16 лет.
На практике же, так как работа несовершеннолетних связана с целым рядом дополнительных гарантий, работодатель старается не принимать на работу лиц в возрасте от 16 до 18 лет. Однако стоит сказать, что отказ в приеме на работу по этому основанию будет правомерен лишь в том случае, если должность в обязательном порядке требует достижения претендентом совершеннолетия. Это может быть связано с материальной ответственностью работника. Например, должностная инструкция кассира может предусматривать правило об обязательности достижения работником возраста 18 лет, так как договор о полной материальной ответственности можно заключить только с совершеннолетним работником.
Итак, официально отказывать в приеме на работу кандидату в возрасте от 16 до 18 лет по мотивам их несовершеннолетия нельзя. Как можно на законных основаниях обойти указанное правило?
Существует следующая возможность: в должностной инструкции на наиболее важные кадровые позиции следует указывать в качестве обязательного требования, предъявляемого к работнику, наличие высшего (или среднего) образования и (или) опыта работы. Скорее всего, лицо, не достигшее 18 лет необходимого образования и (или) опыта работы иметь не будет, а отказывать в приеме на работу по мотивам профессиональной непригодности закон разрешает.
Естественно, что подобное решение вопроса связано с другой проблемой: принять на работу подходящего человека, который не имеет образования или опыта, будет невозможно. Однако должностные инструкции могут быть в любое время пересмотрены. И требование к образованию и опыту, обязательные сегодня, могут стать не нужными завтра. Следует лишь помнить, что при приеме на работу человека, не проходящего требований к образованию, следует сначала внести изменения в должностные инструкции, и лишь потом заключать трудовой договор. Кроме того, не следует слишком часто изменять должностные инструкции, – это может привести к обвинению в незаконных действиях при приеме на работу. Также подозрения может возбудить тот факт, что между отказом в приеме на работу одного человека по мотивам отсутствия у него необходимого образования и изменением должностной инструкции и приеме на работу другого работника, тоже не имеющего образования, прошло не слишком много времени.
Ошибки допускаются и при заключении трудового договора с лицом, младше 16 лет.
В случаях получения основного общего образования либо оставления в соответствии с федеральным законом общеобразовательного учреждения трудовой договор могут заключать лица, достигшие возраста пятнадцати лет.
В организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках допускается с согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста 14 лет, для участия в создании и (или) исполнении произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию.
Так, прием на работу лиц до достижения ими 16 лет связано с необходимостью соблюдения некоторых особых правил. В частности, трудовой договор может быть заключен с учащимся, достигшим возраста 14 лет только при одновременном соблюдении следующих условий:
1) трудиться он будет лишь в свободное от учебы время, работа не должна нарушать процесс обучения;
2) работник в возрасте от 14 до 16 лет вправе выполнять лишь легкий труд;
3) работа не должна причинять вреда здоровью ребенка.
4) работодателю необходимо получить согласие одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства.
Гарантии при заключении трудового договора.Статья 64 ТК РФ запрещает необоснованный отказ в заключение трудового договора. По требованию лица, которому отказано в заключение трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключение трудового договора может быть обжалован в судебном порядке.
Сразу возникает вопрос, когда же отказ будет обоснованным, а когда нет. Сразу оговоримся, что какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуще ств при заключении трудового договора в зависимости от расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения является незаконным.
Как правило, вышесказанные правила работодателями соблюдаются, а отказ в работе непосредственно в связи с тем, что кандидат на должность является представителем какой-нибудь арабской страны, встречается очень и очень редко.
Гораздо чаще отказывают по мотивам пола, возраста и места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания ), по мотивам, связанным с беременностью женщины или наличием (отсутствием) детей.
Это тоже неправомерно, хотя в некоторых случаях вполне обоснованно. Например, в качестве работников службы охраны работодатели предпочитают молодых мужчин (где-то от 20 до 35 лет). Связано это не с дискриминационным отношением работодателя к женщинам или более старшим мужчинам, а с большим физическим напряжением, присущим этой работе. В некоторых случаях вполне обоснованным будет желание найти работника, проживающего в той или иной местности (к примеру, социальным работником будет гораздо проще осуществлять свои трудовые функции, если он проживает в одном со своими подопечными районе). Но, все-таки справедливость это одно, а законы все равно необходимо соблюдать.
Поэтому, в случае, когда в предоставлении работы необходимо отказать, под такой отказ необходимо подвести соответствующую правовую базу. Так, ТК РФ разрешается проводить отбор сотрудников исключительно по обстоятельствами, связанным с их деловыми качествами. Таким образом, если в заключение трудового договора отказано, объяснять это следует именно отсутствием необходимых профессиональных качеств. В приведенном выше примере со службой охраны, отказывая мужчине 55 лет в приеме на работу, следует ссылаться не на его возраст, а на отсутствие у него необходимых для работы физических качеств (силы, быстроты, зоркости и т.п.).