12
Хотя отношения эти вторичны, первичны же сами культуры, тем не менее современное историческое мышление исходит из обратного. Чем меньше известны ему сами биографии культур, из которых составляется кажущееся единство хода событий в мире, тем усерднее оно силится отыскать жизнь в переплетении связей и тем меньше способно понять что-либо также и тут. Как богаты психологически происходящие меж культурами отыскание и отторжение, а также выбор и переосмысление, соблазн и проникновение и, наконец, навязывание себя, причем как между культурами, которые непосредственно соприкасаются, изумляются одна другой и друг с другом борются, так и между живой культурой и миром форм культуры мертвой, останки которой все еще возвышаются среди ландшафта! И как же узки и бедны представления, которые перед лицом этого связывает историк со словами «влияние», «долговечность» и «продолжающееся действие»!
Вот уж подлинно XIX век! Человеческому взору открывается лишь цепочка причин и следствий. Ничего первоначального, все лишь из чего-то «следует». Из того, что поверхностные элементы формы более древних культур повсюду обнаруживаются в культурах более юных, заключают, что они «продолжили воздействие», и, собрав ряд таких воздействий, полагают, что сделали что-то достойное и правильное.
В основе данного способа рассмотрения лежит картина единой и полной смысла истории человечества, как она некогда зародилась у великих представителей готики. Именно тогда было замечено, что люди и народы на Земле меняются, а идеи остаются. Впечатление, произведенное этой картиной, было чрезвычайно мощным, и она не потеряла своей действенности еще и сегодня. Изначально подразумевался план, которому следовал Бог в отношении человеческого рода; однако и позднее можно было продолжать видеть вещи именно в таком свете, поскольку схема Древний мир – Средневековье – Новое время сохраняла свое обаяние, а люди замечали лишь то, что здесь якобы сохранялось, но не то, что менялось фактически. Между тем наш взгляд сделался другим, стал трезвее и шире, и наше знание уже давно шагнуло за границы этой схемы. Всякий, кто все еще пребывает в плену такого представления, заблуждается. Не произведение «воздействует», это творческое начало «перенимает». Путают существование и бодрствование, жизнь – со средствами, через которые она самовыражается. Теоретическое мышление, да уже просто бодрствование, повсюду усматривает пребывающие в движении теоретические единства. В этом – подлинно фаустовский динамизм. Ни в какой другой культуре люди не представляли себе историю таким образом. Грек с его всецело телесным миропониманием никогда бы не смог проследить «воздействий» таких чисто смысловых единиц выражения, как «аттическая драма» или «египетское искусство».
Начинается с того, что система форм выражения получает здесь единое имя, в результате чего становится виден целый комплекс связей. Проходит совсем немного времени, и под именем начинают мыслить некую сущность, а под связью – воздействие. Всякий, кто рассуждает сегодня о греческой философии, о буддизме, о схоластике, в каком-то смысле подразумевает под ними нечто живое, некое силовое единство, которое выросло и окрепло, так что теперь уже это оно овладевает людьми, подчиняет себе их бодрствование и даже существование и в конечном счете принуждает их продолжать действовать в жизненном направлении данной сущности. Это – мифология от начала и до конца, и характерно, что внутри такого образа и с ним живут только люди западной культуры, мифу которых известно еще много демонов того же рода – «электричество» вообще, «потенциальная энергия» вообще.
На деле же эти системы существуют лишь в человеческом бодрствовании, причем именно как способы деятельности. Религия, наука, искусство – все это виды деятельности бодрствования, в основе которых лежит единое существование. Вера, размышление, оформление и вообще все, что требует от зримой деятельности эти незримые ее виды (например, жертвоприношение, молитва, физический эксперимент, работа над статуей, обобщение опыта в доступных другим людям словах), – виды деятельности бодрствования, и ничто иное. Прочие люди усматривают здесь лишь зримую составляющую и слышат только слова. При этом в самих себе они что-то такое переживают, однако как соотносится пережитое ими с тем, что переживал сам творец, они абсолютно не представляют. Мы видим форму, однако мы не знаем, чем именно в душе другого человека она была порождена. Тут уж возможна только вера во что-то, и мы верим в это, вкладывая собственную душу. В каких бы понятных словах религия о себе ни свидетельствовала, это все же слова, и слушатель понимает их по-своему. Как бы ни убедительно действовал на зрителя художник своими звуками и цветами, тот видит и слышит в них лишь себя самого. Если он на это не способен, произведение искусства для него бессмысленно. Речь здесь не о чрезвычайно редком и исключительно современном даре отдельных в высшей степени исторических людей «входить в чужое положение». Германец, которого обращает в христианство св. Бонифаций, не вживается в дух миссионера. Та весенняя знобкость, что охватила тогда весь юный мир Севера, означала лишь, что в результате обращения всякий человек внезапно обрел для своей религиозности язык. Глаза ребенка светлеют, когда ему называют имя предмета, который он держит в своей руке. То же было и здесь.
Значит, не микрокосмические единства блуждают туда и сюда, но их избирают и присваивают единства космические. Если бы дело обстояло иначе, если бы эти системы были действительными существами, способными на деятельность (ибо «влияние» – это органическая деятельность), картина истории была бы совершенно иной. Следует-таки обратить внимание на то, что всякий подрастающий человек и всякая живая культура постоянно имеют вокруг себя бессчетное число возможных влияний, из которых как таковые допускаются лишь немногие, подавляющее же их число не проходит. Кто производит отбор – деяния или люди?
Падкий на каузальные ряды историк исчисляет лишь те влияния, которые налицо; недостает обратного подсчета. К психологии положительного относятся также и «негативные» воздействия. Именно так и следовало бы ставить проблему: это сулит богатые выводы и лишь так можно ее разрешить; тем не менее пока что никто на это не отважился. Если же «негативные» воздействия в расчет не принимать, возникает ложная в принципе картина непрерывного всемирно-исторического процесса, в котором ничего не пропадает.
Две культуры могут соприкоснуться меж собой – при контакте двух людей или же когда человек одной культуры видит перед собой мертвый мир форм другой культуры в ее доступных для восприятия останках. В обоих случаях деятелен только человек. Осуществленное деяние одного может одушевиться другим лишь на основе его собственного существования. Тем самым оно становится его внутренней собственностью, его делом и частью его самого. Это не «буддизм вообще» проследовал из Индии в Китай, но часть запаса представлений индийских буддистов была воспринята китайцами, принадлежавшими к особому направлению мироощущения, и из нее был получен новый вид религиозного выражения, что-то означавший исключительно для одних только китайских буддистов. Важен всегда бывает не первоначальный смысл формы, но лишь сама форма, в которой деятельное ощущение и понимание наблюдателя обнаруживают возможность для собственного творчества. Смыслы непередаваемы. Ничто не в состоянии притупить глубокого душевного одиночества, пролегающего между существованиями двух людей, принадлежащих к разным породам. Пусть даже индусы и китайцы воспринимали друг друга как буддисты, это не делало их менее близкими внутренне. Те же слова, те же ритуалы, те же знаки – и тем не менее две разные души и каждая шествует своей дорогой.
Можно пересмотреть под этим углом зрения все культуры, и повсюду мы удостоверимся в одном и том же: созданное прежде вовсе не продолжало существование в чем-то позднем, нет, но более младшее существо всегда завязывало весьма небольшое число связей с существом более старым, причем совершенно игнорируя первоначальное значение того, что оно тем самым приобретало. Как, скажем, обстоит дело с «вечными завоеваниями» в философии и науке? То и дело приходится слышать, как много из греческой философии продолжает жить еще и сегодня. Однако это лишь оборот речи без сколько-нибудь основательного анализа того, чтó из нее вначале магический, а затем фаустовский человек с глубокой мудростью непреклонного инстинкта отверг, не заметил или последовательно понял иначе, сохраняя сами схемы в неприкосновенности{256}. Наивная вера гелертерского энтузиазма обманывает здесь сама себя. Такой список оказался бы очень длинным, и рядом с ним первый совершенно бы потерялся. Мы имеем обыкновение обходить молчанием такие вещи, как «видики» Демокрита{257}, донельзя телесный мир идей Платона и пятьдесят две сферические оболочки мира Аристотеля, как несущественные погрешности. Настоящая претензия на лучшее, в сравнении с самими покойниками, знание их собственных мыслей! Однако все это – существенные истины, да только не для нас. То, что мы действительно, пусть даже поверхностно, усвоили из греческой философии, стремится к нулю. Надо только быть честным и принимать древних мыслителей дословно: для нас же ни одно высказывание Гераклита, Демокрита, Платона не является истиной, если только мы его не поправим. Что переняли мы из метода, понятий, задач, средств греческой науки, не говоря уже о ее вообще непостижимых для нас терминах? Ренессанс, говорите вы, находился всецело под «влиянием» античного искусства? Но как тогда быть с формой дорического храма, с ионической колонной, с соотношением колонн и антаблемента, с подбором цветов, непроработанностью заднего плана и отсутствием перспективы в картинах, с принципами группировки фигур, с вазописью, мозаикой, энкаустикой, тектоникой скульптуры, с пропорциями Лисиппа? Почему все это не произвело никакого действия?
Потому что то, что желал выражать Ренессанс, было известно с самого начала, и потому из того мертвого багажа, который открывался в античности, человек, по сути, видел лишь то немногое, что желал видеть, причем так, как желал это видеть, а именно в направлении собственных намерений, а не намерений автора, о которых никакое живое искусство никогда серьезно не задумывалось. Необходимо скрупулезно, штрих за штрихом прослеживать «влияние» египетской скульптуры на раннегреческую, чтобы в результате убедиться, что влияния как такового вообще не было, но греческая воля к форме позаимствовала в данном случае из древних художественных запасников некоторые черты, которые она так или иначе нашла бы и без них. Вокруг античного ландшафта работали египтяне, критяне, вавилоняне, ассирийцы, хетты, персы, финикийцы, и греки знали их создания в очень большом числе – постройки, орнаменты, произведения искусства, культы, государственные формы, письменность, науки. И что из этого всего привлекла античная душа в качестве средства для самовыражения? Повторяю: повсюду мы наблюдаем лишь те связи, которые были допущены. Но сколько не было допущено? Почему, например, здесь нет египетских пирамид, пилонов, обелисков, иероглифического письма и клинописи? Что не было позаимствовано готическим искусством, готическим мышлением в Византии, у мавров на Востоке, в Испании и на Сицилии? Невозможно не изумляться бессознательной мудрости производимого выбора и столь решительного перетолкования. Всякая допущенная связь представляет собой не только исключение, но также и непонимание, и ни в чем, быть может, внутренняя мощь существования не выражается с такой отчетливостью, как в этом искусстве планомерного непонимания. Чем громче кто-то превозносит принципы чужого мышления, тем основательнее он наверняка изменил их смысл. Проследим-ка за раздающимся на Западе славословием по адресу Платона! От Бернарда Шартрского и Марсилио Фичино до Гёте и Шеллинга! Чем смиренней кто-либо перенимает чужую религию, тем с большей полнотой принимает она форму его души. Следовало бы как-нибудь написать историю «трех Аристотелей», а именно греческого, арабского и готического, у которых нет ни одного общего понятия, ни одной общей мысли. Или история превращения магического христианства в фаустовское! Мы слышим и заучиваем, что религия эта, сохраняя неизменной свою сущность, распространилась по Западу от древней церкви. На самом же деле из целостной глубины дуалистического миросознания магическим человеком был развит язык его собственного религиозного бодрствования, который мы называем «христианством» как таковым. Те моменты данного переживания, которые могли быть переданы другим: слова, формулы, ритуалы, – человек позднеантичной цивилизации перенял в качестве средства для своей религиозной потребности; этот язык форм передавался от человека к человеку вплоть до германцев западной предкультуры, сохраняя звучание слов неизменным, но постоянно изменяя их значение. Улучшить исходное значение священных слов никто и никогда бы не отважился, однако значения этого вовсе и не знали. Кто в этом сомневается, пусть рассмотрит, как «одна и та же» идея благодати направляется у Августина в дуалистическом смысле на цельную человеческую субстанцию, у Кальвина же, в смысле динамическом, – на человеческую волю. Или взять почти не понятное нам магическое представление о «consensus»[20], предполагающее наличие в каждом человеке пневмы как истечения божественной пневмы, вследствие чего в согласном мнении призванных пребывает непосредственная божественная истина. На этом убеждении основывается авторитетность постановлений раннехристианских соборов, а также научный метод, который и поныне господствует в исламском мире. Поскольку человек Запада этого не понял, соборы позднеготического времени сделались для него своего рода парламентами, которые должны были ограничить духовную свободу передвижения папства. Так понималась идея соборов еще в XV в. (можно вспомнить Констанцский{259} и Базельский{260} соборы, Савонаролу и Лютера), но в конце концов она, как слишком вольная и лишенная смысла, должна была отступить перед идеей папской непогрешимости. Или взять общую раннеарабскую идею воскрешения плоти, также предполагающую представление о божественной и человеческой пневме. Античность исходила из того, что душа как форма и смысл тела каким-то образом возникает вместе с ним. Греческие мыслители об этом почти и не говорят. У такого молчания может быть две причины: соответствующая идея либо неизвестна, либо до такой степени очевидна, что даже не доходит до сознания как проблема. Именно так здесь и обстоит дело. А для арабского человека таким же самоочевидным является представление о том, что его пневма обосновывается в его теле как излияние божественного. Отсюда убеждение, что, когда в день Страшного суда человеческому духу нужно будет восстать, чему-то уже следует иметься в наличии: отсюда и воскрешение ἐκ νεκρν, из трупов. Глубинные основы такого воззрения абсолютно непонятны для западного мироощущения. Сама словесная формулировка священного учения под сомнение не ставилась, однако занимавшие высокий духовный ранг католики и – весьма отчетливо – Лютер бессознательно наполнили ее другим смыслом, тем, что мы сегодня подразумеваем под словом «бессмертие», т. е. продолжение существования души как центра сил на протяжении всей бесконечности. Доведись апостолу Павлу или Августину познакомиться с нашими представлениями о христианстве, они отвергли бы все наши книги, все догматы и понятия как превратные и еретические.
Здесь я хотел бы привести историю римского права как наиболее яркий пример системы, якобы прошествовавшей через два тысячелетия в неизменном в основных своих чертах виде, между тем как в действительности в трех разных культурах она прошла три полных процесса развития всякий раз с абсолютно иным смыслом.
13
Античное право – это право, созданное гражданами и для граждан. Оно предполагает, как что-то само собой разумеющееся, государственную форму полиса. Лишь на основе этой базовой формы общественного существования возникает, причем опять-таки как что-то само собой разумеющееся, понятие личности (персоны) как человека, в своей целостности тождественного с телом (σμα)[21] государства. Из этого-то формального факта античного мироощущения и развилось все античное право.
Таким образом, персона есть специфически античное понятие, обладающее смыслом и значимостью лишь внутри этой культуры. Единичная личность – это тело (σμα), принадлежащее наличному составу полиса. Права полиса распространяются лишь на него. Далее право переходит вниз, в вещное право, – здесь границу образует правовое положение раба, являющегося телом, но ни в коей мере не персоной, и вверх, в божественное право, – здесь границу образует герой, который из персоны сделался божеством и обладает правовыми притязаниями на культ, как Лисандр и Александр в греческих городах, а позднее в Риме – возвысившиеся до Divi{261} императоры. Последовательно развивавшееся таким образом античное юридическое мышление способно нам объяснить и такое понятие, как capitis deminutio media{262}, западному человеку в высшей степени чуждое: мы в состоянии себе представить лишь то, что у личности, в нашем смысле, оказались отобранными некоторые или же все права. Античный же человек вследствие этого наказания перестает быть персоной, хотя телесно существовать он продолжает. Специфически античное понятие вещи, res, уясняется лишь в противоположности с этим понятием персоны – в качестве объекта последней.
Поскольку античная религия – всецело государственная, нет никакой разницы в источниках вещного и божественного права: все правотворчество в руках у граждан. Вещи и боги находятся к личностям в одинаково упорядоченном правовом отношении. Решающим для античного права оказывается то обстоятельство, что оно создается на основе непосредственного общественного опыта, причем не профессионального опыта судьи, но общепрактического опыта человека, занимающего видное место в политико-экономической жизни вообще. Тот, кто вступал в Риме на служебную лестницу, неизбежно делался юристом, полководцем, главой администрации и казначеем. В качестве претора он осуществлял судопроизводство, приобретя весьма значительный опыт в совершенно иных областях. Античности неведомы судьи как сословие, получающее профессиональную и даже теоретическую подготовку для этой деятельности. Этим определяется весь дух позднего правоведения. Римляне не были здесь ни систематиками, ни историками, ни теоретиками, а исключительно блестящими практиками. Их юриспруденция – это опытная наука единичных случаев, одухотворенная техника, а вовсе не какое-то абстрактное построение[22].
Когда греческое и римское право противопоставляют друг другу как две однопорядковые величины, возникает превратная картина. Римское право в его целостном развитии представляет собой частный случай городского права среди многих сотен других, а греческого права как единства не существовало никогда. И то, что говорившие по-гречески города очень часто разрабатывали весьма схожее право, ничуть не отменяет того факта, что всякий город обладал своим собственным. Никогда не возникало даже мысли о всеобщем дорическом или даже греческом законодательстве. Такие представления весьма далеки от античного мышления. Римское ius civile [гражданское право (лат.)] относилось исключительно к квиритам{263}; иностранцы, рабы, весь мир вне города в расчет не принимались, между тем как уже в «Саксонском зерцале»{264} присутствует, как глубоко прочувствованная, мысль, что на самом-то деле право может быть лишь одно. Вплоть до позднего императорского времени в Риме существовало строгое различение между ius civile для граждан и ius gentium{265} (нечто совершенно иное, нежели наше международное право) для «прочих», пребывавших в сфере римской власти в качестве объектов ее судопроизводства. Римское право заняло главенствующее положение не по причине своего внутреннего превосходства, а лишь вследствие того, что Рим как отдельный город добился господства над античной империей (что при ином развитии событий могло выпасть на долю Александрии), т. е. прежде всего из-за политических успехов, а уже затем из-за того, что лишь здесь имелся практический опыт большого стиля. Оформление общеантичного права в эллинистическом стиле (если таким понятием можно обозначить родственный дух многих единичных совокупностей права) относится к тому времени, когда Рим был третьестепенной политической величиной. И когда римское право начало принимать крупномасштабные формы, это было лишь одной из сторон того факта, что римский дух покорил эллинизм: разработка позднего античного права переходит от эллинизма к Риму, а тем самым – от совокупности городов-государств, находившихся к тому же под впечатлением того факта, что никакое из них не обладает реальной властью, к одному-единственному, вся деятельность которого в конечном счете свелась к пользованию этим господством. Поэтому-то до разработки правоведения на греческом языке дело и не дошло. Ко времени, когда античность наконец созрела для этой, самой последней среди всех, науки, существовал лишь один диктовавший право город, который мог здесь иметь значение.
Таким образом, в случае греческого и римского права недостаточно учитывается тот факт, что речь должна идти не об их параллельном, но о последовательном существовании. Римское право младше; оно предполагает существование других совокупностей права с их длительным опытом[23], само же оно разрабатывалось поздно и весьма стремительно – под впечатлением образца. Существенно то, что расцвет стоической философии, оказавшей глубокое воздействие на правовое мышление, состоялся после расцвета в формировании греческого права и до формирования права римского.
14
Однако оформление это произошло в мышлении людей в высшей степени неисторических. Вследствие этого античное право – от начала и до конца право повседневности, даже мгновения. По идее, оно создается в каждом отдельном случае и на данный случай, а с завершением последнего правом быть перестает. Допустить его значимость также и на будущее противоречило бы античному чувству современности.
Вступая в должность на год, римский претор издает эдикт, где сообщает правовые нормы, в соответствии с которыми предполагает действовать, однако его преемника это никоим образом не связывает. И даже ограничение действующего права одним годом не отражает его фактическую продолжительность. Напротив, претор (а именно со времени издания lex Aebutia{266}) в каждом отдельном случае формулирует конкретную правовую норму под тот приговор, который должны вынести присяжные{267}, и в соответствии с этой нормой должен быть вынесен именно этот приговор, и никакой другой. Тем самым претор создает «современное право» в строжайшем смысле этого слова – безо всякой длительности[24].
Гениальная в подлинном смысле слова германская черта в английском праве – правотворческая власть судьи – лишь кажется схожей с античной практикой, по смыслу же она совершенно от нее отлична и именно потому так хорошо годится на то, чтобы камуфлировать глубокую пропасть между античным и западным правом. Английский судья применяет право, которое обладает, по идее, вечной значимостью. Уже само применение существующего закона в судопроизводстве, в распорядке которого только и проявляется цель закона, он может корректировать по собственному усмотрению посредством своих «Rules»{268}, предписаний для исполнения, не имеющих ничего общего с упомянутой преторской письменной формулой. Если же в каком-то случае в отношении конкретных фактов он обнаруживает в действующем праве пробел, он уполномочен тут же его заполнить и таким образом прямо по ходу процесса создать новое право, которое (предполагая, что судейское сословие его одобрит во вполне определенных формах) впредь принадлежит к неизменному правовому арсеналу. Но именно это-то в высшей степени неантично. Лишь потому, что течение общественной жизни внутри одного периода остается во многом неизменным, так что наиважнейшие правовые ситуации то и дело повторяются, в Риме постепенно формируется запас формул, который в опытном порядке (но не потому, что он наделен силой, распространяющейся на будущее) неизменно устанавливается вновь, однако в некоторой степени постоянно порождается заново. И вот совокупность этих формул, вовсе не система, но собрание, образует «право», как оно содержится в позднейшем преторском эдиктовом законодательстве, существенные части которого один претор из соображений целесообразности перенимает у другого.
Поэтому «опыт» означает для античного правового мышления нечто иное, нежели для нас: не обзорный взгляд на слитную, лишенную пробелов массу законов, предусматривающую все возможные случаи и практику их применения, но знание, что ситуации определенных приговоров то и дело возникают вновь, почему и возможно обойтись без образования для них всякий раз нового права.
Так что подлинно античная форма, в которой медленно собирается законодательный материал, – это происходящее почти что само собой суммирование отдельных νóμοι, leges, edicta [законы (греч.), законы, эдикты (лат.)], как во времена преторского должностного права в Риме. Все так называемые законодательства Солона, Харонда, XII таблиц есть не что иное, как оказавшиеся пригодными к использованию случайные собрания таких эдиктов. Право Гортины, относящееся приблизительно к тому же времени, что и XII таблиц, представляет собой группу новелл к более старому собранию. Вновь основанный город тут же обзаводился таким собранием, во многом весьма дилетантским. Вот и Аристофан высмеивает в «Птицах» [ст. 1036–1054] бойких законотворцев. И нигде нет речи о системе, еще меньше – о намерении тем самым установить право на длительное время.
На Западе, в разительнейшей противоположности этому, существует тенденция с самого начала сводить весь живой правовой материал в навсегда упорядоченный и исчерпывающе обобщающий кодекс, в котором всякий вообще мыслимый в будущем случай будет решен заранее{269}. Все западное право несет на себе отпечаток будущего, все античное – отпечаток мгновения.
15
Кажется, этому противоречит тот факт, что в античности реально существовали сборники законов, которые были составлены профессионалами, причем с целью продолжительного использования. Разумеется, о раннеантичном праве (1100–700) мы не имеем даже малейших сведений, и можно быть уверенным, что здесь не было списка крестьянских и раннегородских обычных прав – в противоположность тому, что имелось в готическую и раннеарабскую эпоху («Саксонское зерцало», Сирийский судебник). Старейший, еще сколько-то доступный нашему познанию слой образуют возникшие начиная с 700 г. собрания, которые приписывались мифическим или полумифическим личностям: Ликургу, Залевку, Харонду, Драконту[25] и некоторым римским царям[26]. Они существовали, это вытекает из самой формы сказания, однако ни их действительные авторы, ни действительный ход кодификации не были известны грекам уже ко времени войн с персами.
Второй слой, соответствующий «Кодексу Юстиниана», этой рецепции римского права в Германии, связывается с именами Солона (600), Питтака (550) и других. Это уже разработанные права, пронизанные духом города. Они обозначаются словами πολιτεία, νóμος в противоположность древним названиям θεσμοί или ρτραι[27]. Так что на самом деле мы знаем историю лишь позднеантичного права. Ну и откуда же вдруг берутся эти кодификации? Уже один взгляд, брошенный на эти имена, показывает, что в конечном счете во всех этих процессах речь шла вовсе не о праве, которое должно было отложиться как результат чистого опыта, но о решении политических вопросов власти.
Полагать, что может существовать право, в равной мере воспаряющее над всеми вещами и совершенно независимое от политико-экономических интересов, – величайшее заблуждение. Такое можно только воображать, и люди, почитающие изображение политических возможностей за политическую деятельность, всегда это так себе и воображали. Однако это ничего не меняет и в исторической действительности такого абстрактного права не бывает. Всякое право содержит в себе в отвлеченной форме картину мира своего автора, и всякая историческая картина мира содержит политико-экономическую тенденцию, которая зависит не от того, что думает в плане теории тот или этот человек, но от того, чего на практике желает сословие, держащее в своих руках фактическую власть, а тем самым – и законотворчество. Всякое право создается во имя общества в целом одним-единственным сословием. Анатоль Франс как-то сказал, что «наше право с изумительной объективностью запрещает как богатому, так и бедному красть хлеб и попрошайничать на углу». Несомненно, это справедливость для одних. «Другие» же будут зато всегда пытаться провести, как единственно справедливое, иное право – исходя из своей жизненной позиции. Так что все эти законодательства представляют собой политические, причем партийно-политические, акты. Они либо содержат, как демократическое законодательство Солона, конституцию (πολιτεία) в связи с частным правом (νóμοι) в духе равноправия, либо предполагают, как олигархическое законодательство Драконта и децемвиров[28], такую πολιτεία, которая должна будет подкрепляться частным правом. Лишь привыкшие к своему долговременному праву западные историки недооценили значение этой связи. Античный же человек прекрасно понимал, что́ здесь имело место. То, что создали децемвиры, было в Риме последним правом в чисто патрицианском духе. Тацит характеризует его как завершение справедливого права (finis aequi iuris, Анналы III, 27). Ибо как после свержения децемвиров на сцену являются, неся в себе отчетливую символику, трибуны, также числом десять, так и за работу против ius XII таблиц и лежащей в их основе конституции принимаются постепенно их подрывающие leges rogatae{270}, народное право, которое с чисто римской настойчивостью стремится к тому же, что одним махом реализовал Солон против созданной Драконтом πάτριος πολιτεία [букв. «отчая полития» (греч.)], правового идеала аттической олигархии. Отныне «Драконт» и «Солон» – боевые кличи в затяжной борьбе между олигархией и демосом. В Риме этому соответствовали учреждения сената и трибуната. Спартанская конституция («Ликург») не только являла собой идеал Драконта и XII таблиц, но и сохранила его. Два царя, если сравнить это с аналогичной ситуацией, существовавшей в Риме, постепенно переходили с положения тиранов Тарквиниев на статус трибунов гракховского толка: свержение последних Тарквиниев или назначение децемвиров (что было некоторым образом государственным переворотом против трибуната и его тенденций) приблизительно соответствует гибели Клеомена (488) и Павсания (470), а революция Агиса III и Клеомена III (ок. 240) – начавшейся несколькими годами спустя деятельности Г. Фламиния. Однако одержать сколько-нибудь значимую победу в борьбе с эфорами (соответствующими партии сената) царям так никогда и не удалось.
Между тем Рим сделался большим городом – в смысле античного позднего времени. Городская интеллигенция{271} все в большей степени подавляла крестьянские инстинкты[29]. В соответствии с этим в правотворчестве, приблизительно с 350 г., помимо lex rogata, народного права, появляется lex data, должностное право преторов. Борьба между духом права XII таблиц и lex rogata отходит на задний план, и эдиктовое законодательство преторов делается игрушкой в руках у партий.
Уже очень скоро претор оказывается безусловным центром как законодательства, так и правовой практики, и то, что ius civile городского претора в том, что касается области его применения, отступает перед ius gentium, перед правом «прочих», находящимся в компетенции praetor peregrinus [претор по делам чужестранцев (лат.)], в самом деле отвечает политическому распространению римской мощи. Поскольку все население античного мира, не обладавшее римским гражданством, принадлежало в конечном итоге к этим «прочим», ius peregrinum [право чужестранцев (лат.)] города Рима фактически становится имперским правом. Все прочие города (а даже альпийские народы и племена кочевых бедуинов организуются в административном отношении как «города», civitates) обретают свое собственное право лишь постольку, поскольку римское право чужестранцев не содержит никаких соответствующих определений.
Итак, конец античного правотворчества как такового знаменует edictum perpetuum [вечный эдикт (лат.)], изданный по распоряжению Адриана (ок. 130); в результате ежегодно издававшиеся правовые нормы преторов, обретшие стабильность еще задолго до того, были приведены к единой форме и дальнейшие изменения в них запрещены. Как всегда, претор был обязан открыто оповещать о «праве своего года», и право это было действенным лишь в силу его должностных полномочий, но не как закон государства; однако теперь претор должен был придерживаться установленного текста[30]. Это то самое знаменитое «одеревенение должностного права», подлинный символ позднейшей цивилизации[31].
С эллинизмом начинается античное правоведение, планомерное постижение применяемого права. Поскольку правовое мышление предполагает в качестве своей материи политические и экономические отношения, точно так же как математическое мышление – познания в физике и технике[32], уже очень скоро Рим сделался городом античной юриспруденции. Точно так же и в мексиканском мире именно победоносные ацтеки в своих высших школах, таких как Тешкоко, по преимуществу культивировали право. Античная юриспруденция – это наука римлян, и она так и осталась единственной их наукой. Как раз тогда, когда творческая математика пришла с Архимедом к своему завершению, с «Tripertita» Элия (198 г., комментарий к XII таблицам) началась литература по праву[33]. Ок. 100 г. Муций Сцевола написал первый систематический курс частного права. Годы с 200 по 0 являются периодом «классического правоведения» в подлинном смысле, хотя это название сегодня широко и достаточно произвольно применяется к периоду раннеарабского{272} права. По обрывкам той литературы оказывается возможным определить всю меру отстояния мышления одной культуры от другой. Римляне рассматривают исключительно частные случаи и их проявления, но никогда не предпринимают анализа фундаментального понятия, такого, например, как судебная ошибка. Они скрупулезно различают виды договоров; но понятие договора им неизвестно. Точно так же неизвестна им и теория – к примеру, правовой ничтожности или оспоримости. «Из всего этого вполне очевидно, что римляне никак не могут служить для нас образцом научного метода»[34].
Завершали все школы сабинианцев и прокулианцев – от времен Августа и приблизительно до 160 г. Это научные школы, подобные философским школам в Афинах; возможно, что в них в последний раз дала о себе знать противоположность между сенатской и трибунской (цезарианской) концепциями: среди сабинианцев мы находим двух потомков убийц Цезаря; одного из прокулианцев избрал своим преемником Траян. Между тем как разработка методики была в существенных чертах завершена, здесь происходит практическое объединение древнего ius civile и преторского ius honorarium [должностное право (лат.)].
Последним доступным нашему взору памятником античного права являются «Институции» Гая (ок. 161).
Античное право – это право тела, или евклидова математика общественной жизни, ибо оно различает в составе мира телесные личности и телесные вещи и устанавливает отношения между ними. Правовое мышление теснейшим образом родственно математическому. И то и другое желает отделить от зримого глазом все чувственно-случайное, чтобы отыскать мыслительно-принципиальное: чистую форму предмета, чистый тип ситуации, чистую связь причины и действия. Поскольку античная жизнь в том своем образе, который она обнаруживает античному критическому бодрствованию, обладает всецело евклидовыми чертами, возникает картина тел, отношений между ними по положению и взаимных воздействий посредством толчка и отталкивания, как у атомов Демокрита. Это есть юридическая статика[35].
16
Первым созданием арабского права было понятие бестелесной личности.
Чтобы в полной мере оценить эту столь характерную для нового мироощущения величину, отсутствующую в подлинно античном праве[36] и внезапно появляющуюся у «классических» юристов, бывших сплошь арамеями, необходимо знать истинную область охвата арабского права.
Новый ландшафт охватывает Сирию и Северную Месопотамию, Южную Аравию и Византию. Повсюду здесь происходит становление нового права, устного или письменного обычного права раннего стиля, каким мы знаем его по «Саксонскому зерцалу». И вот что удивительно: из права отдельных городов-государств, как это само собой разумелось на античной почве, здесь совершенно незаметно возникает право вероисповедных общин. Оно всецело магично. Оно всегда является одной пневмой, единым духом, единым тождественным знанием и пониманием одной-единственной истины, которая всякий раз приводит поборников одной и той же религии к единству воли и действия и обобщает их в одну юридическую личность. Так что юридическая личность является коллективным существом, обладающим, как целое, намерениями, принимающим решения и несущим ответственность. Понятие это, если говорить о христианстве, справедливо уже применительно к древней общине в Иерусалиме[37], и оно распространяется вплоть до триединства лиц Божества[38].
Еще до Константина позднеантичное право императорского указа (constitutiones, placita), хотя римская форма городского права строго сохраняется, распространяется исключительно на верующих «синкретической церкви»[39], т. е. суммы культов, пронизанных одной и той же религиозностью. В тогдашнем Риме, в этом нет сомнения, правом все еще воспринималось значительной частью населения как право города-государства, однако с каждым шагом, сделанным в направлении на Восток, чувство это ослабевало. Объединение верующих в одну правовую общину было по всей форме реализовано культом императора, всецело являвшимся божественным правом. В связи с этим иудеи и христиане (персидская церковь появлялась на античной почве лишь в форме античного культа Митры, т. е. в рамках синкретизма), как неверующие, подлежащие своему собственному праву, были отнесены к чужой правовой области. Когда в 212 г. арамей Каракалла дал посредством constitutio Antonina[40] всем обитателям империи, за исключением dediticii{273}, право граждан, форма этого акта была подлинно античной, и, без сомнения, нашлось много людей, которые так его и поняли. Тем самым город Рим буквально «инкорпорировал» в себя граждан всех прочих городов. Однако сам император воспринимал свой акт совершенно иначе: им он превратил всех граждан в подданных «правителя верных», почитаемого как divus верховного главы культовой религии. С Константином произошло великое изменение: в качестве объекта императорского халифского права он поместил на место синкретической вероисповедной общины – общину христианскую и тем самым основал христианскую нацию. Обозначения «благочестивый» и «неверный» меняются местами. Со времени Константина «римское» право совершенно незаметно все решительней становится правом правоверных христиан, и в качестве такового оно понимается и воспринимается обращенными в христианство азиатами и германцами. Тем самым в старой форме возникло совершенно новое право. В соответствии с античным брачным правом было невозможно, чтобы, например, римский гражданин женился на дочери гражданина Капуи, если между этими городами не было никакой правовой общности, никакого conubium{274}[41]. Теперь вопрос заключался в том, в соответствии с каким правом христианин или иудей, будь он по местожительству римлянин, сириец или мавр, мог жениться на неверующей. Ибо в магическом мире права никакого conubium между иноверцами не существует. Когда ирландец женится в Византии на негритянке, если оба они христиане, никакого осложнения не возникает, однако как может в одной и той же сирийской деревне христианин-монофизит жениться на несторианке? Возможно, они оба из одного и того же рода – однако принадлежат к двум различным по праву «нациям».
Это арабское понятие нации представляет собой всецело новый и решающий факт. Граница между родиной и чужбиной пролегает в аполлонической культуре всякий раз между двумя городами, в магической – всякий раз между двумя вероисповедными общинами. То, чем был для римлянина peregrinus, hostis [чужеземец, неприятель, враг (лат.)], является для христианина язычник, для иудея – амхаарец{275}. Тем, чем было для галла или для грека принятие римского гражданства во времена Цезаря, становится теперь христианское крещение: через него человек вступает в ведущую нацию ведущей культуры[42]. В противоположность времени Ахеменидов персидский народ времени Сасанидов уже не представляет собой единства по языку и происхождению, но видится единством верующих в Мазду – в противоположность неверным, пускай даже большинство несториан были по происхождению такими же чистыми персами. Точно так же и иудеи, а позже мандаиты{276} и манихейцы, а еще позже – христианские церкви несториан и монофизитов воспринимали себя как нации, как правовые общины и юридические лица в новом смысле.
Таким образом появляется группа раннеарабского права, столь же решительно подразделяющаяся по религиям, как группа античного права – по городам-государствам. В государстве Сасанидов развиваются несколько правовых школ зороастрийского права; иудеи, составляющие значительную часть местного населения от Армении до Сабы, создают себе право в Талмуде, завершенном немногими годами прежде Corpus iuris{277}. Каждая из этих церквей обладает собственным судопроизводством, независимым от государственных границ, как это имеет место еще и на современном Востоке, и лишь в случае тяжбы между приверженцами разных религий дело решает судья, принадлежащий к господствующей в стране религии. Никто в Римской империи и не оспаривал у иудеев права на собственную юрисдикцию, однако и несториане с монофизитами уже вскоре после своего отделения начали оформление собственного права с самостоятельным судопроизводством. И таким «негативным» способом, а именно через постепенное отделение всех иноверных, римское императорское право сделалось правом христиан, объявлявших о своей принадлежности к вере императора. Именно поэтому так важен сохранившийся на многих языках римско-сирийский судебник. Возникший, вероятно, до Константина в канцелярии антиохийского патриарха, он представляет собой[43], несомненно, свод раннеарабского обычного права в неуклюжей позднеантичной редакции, распространенностью же своей, как показывают его переводы, судебник обязан своей оппозиции ортодоксальной императорской церкви. Нет сомнения в том, что он является основанием монофизитского права и вплоть до возникновения исламского права господствует на территории, далеко превосходящей сферу применимости Corpus iuris.
Возникает вопрос о том, какой практической значимостью могла на деле обладать в этом мире разных прав латинская письменная составляющая. Пока что историки права по своей филологической зашоренности рассматривали только ее и по этой причине были не в состоянии заметить даже того, что такая проблема здесь действительно есть. Тексты для них – это просто право, право, пришедшее к нам из Рима, и задачу свою они видели исключительно в том, чтобы исследовать историю этих текстов, а не их фактическое значение в жизни восточных народов. Дело, однако, в том, что высокоцивилизованное право дряхлой культуры раннего времени навязывалось здесь культуре юной. Оно попадало сюда в качестве научной литературы, причем попадало именно вследствие политических свершений, которые могли иметь совершенно иной характер, проживи дольше Александр и Цезарь или победи Антоний при Акции. Раннеарабскую историю нам следует рассматривать из Ктесифона, а не из Рима. Не сделалось ли здесь давно завершенное право дальнего Запада не более чем литературой? Какое участие принимало оно в реальном правовом мышлении, правотворчестве и правовой практике данного ландшафта? И как много римского, да и вообще античного, в нем сохранилось?[44]
История этого написанного по-латински права принадлежит начиная с 160 г. арабскому Востоку; весьма многозначительно уже то, что она протекает в точном соответствии с историей иудейской, христианской и персидской литературы[45]. Классические юристы (160–220) Папиниан, Ульпиан и Павел были арамеями; Ульпиан с гордостью называл себя финикийцем из Тира. Так что они происходили из того же населения, что и таннаим{278}, вскоре после 200 г. завершившие Мишну, и большинство христианских апологетов (Тертуллиан, 160–223). В это же самое время христианские ученые создают канон и текст Нового Завета, иудейские – Ветхого Завета (что сопровождалось полным уничтожением прочих рукописей), персидские же – Авесты. Это высокая схоластика арабского раннего времени. Дигесты и комментарии этих юристов находятся к закостеневшему античному законодательному материалу в абсолютно том же отношении, что Мишна – к Моисеевой Торе, а много позже Хадис – к Корану, т. е. представляют собой «Галаху»[46], новое обычное право, которое воспринималось как интерпретация дошедшей из прошлого высокоавторитетной массы законов. Используемый казуистический метод повсюду один и тот же. У вавилонских иудеев имеется разработанное гражданское право, преподававшееся в высших школах Суры и Пумбедиты. Повсюду оформляется сословие ученых-правоведов: prudentes христиан, раввины иудеев, позже – улемы (по-персидски моллы) исламской нации; они дают свои заключения, responsa, по-арабски фетва{279}. Если улем признан на государственном уровне, он зовется муфтий (по-византийски: ex auctoritate principis [с одобрения принцепса (лат.)]): формы повсюду одни и те же.
Ок. 200 г. на смену апологетам приходят собственно отцы церкви, на смену таннаим – амореи{280}, великим казуистам юридического права (ius) – истолкователи и собиратели права конституций (lex). Конституции императоров, с 200 г. единственный источник нового «римского» права, опять-таки представляют собой новую «Галаху» к той, что была сведена в единое целое в сочинениях юристов; тем самым они в точности соответствуют Гемаре, развившейся сразу же из истолкования Мишны. Оба направления нашли свое одновременное завершение в Corpus iuris и в Талмуде.
Противоположность ius и lex в арабско-латинском словоупотреблении явно отражается на Юстиниановом творении. Институции и Дигесты – это ius; они всецело обладают значением канонических текстов. Конституции и новеллы – это leges, новое право в форме разъяснений. Таково же соотношение канонических писаний Нового Завета и святоотеческой традиции.
Сегодня в ориенталистском характере тысяч конституций никто уже не сомневается. Это настоящее обычное право арабского мира, которое под напором живого развития должно было прийти на смену ученым текстам[47]. Бесчисленные постановления христианского правителя в Византии, персидского – в Ктесифоне, иудейского реш-галута{281} – в Вавилонии, наконец, исламского халифа – все они означают одно и то же.
Какое значение имела, однако, другая часть этой якобы античности, древнее право юристов? Истолкованием текстов здесь не отделаешься. Необходимо уяснить, в каком отношении находится текст к правовому мышлению и судопроизводству. Может оказаться и так, что одна и та же книга приобретет в бодрствовании двух разных групп народов значение двух принципиально различных творений.
Очень скоро выработалась привычка вообще больше не применять древние законы города Рима к фактическому материалу единичных случаев, но цитировать юристов как Библию[48]. Что это означает? Для наших романистов это есть признак глубокого упадка всей правовой системы. Однако с точки зрения арабского мира все как раз наоборот: это есть доказательство того, что этим людям наконец-таки удалось внутренним образом усвоить чуждую, навязанную им литературу в той единственной форме, которая могла иметь значение для их собственного мироощущения. В этом вся противоположность античного и арабского мироощущений.
17
Античное право создавалось гражданами на основе практического опыта; арабское происходит от бога, возвещающего его через дух призванных и просветленных. Римское различение между ius и fas{282} (содержание которого к тому же всегда восходит к человеческому размышлению) тем самым обессмысливается. Всякое право, будь оно светским или духовным, возникло deo auctore [по велению бога (лат.)], как гласят первые слова Дигест Юстиниана. Уважение к античному праву основывается на успешном результате, к арабскому – на авторитете того имени, которое оно на себе несет[49]. Существует, однако, колоссальная разница в ощущениях человека в зависимости от того, воспринимает ли он закон в качестве волеизъявления своего собрата или же как составную часть божественного порядка. В одном случае он усматривает здесь справедливость или уступает силе, в другом же он доказывает свою преданность («ислам»{283}). Человек Востока не требует, чтобы применяемый к нему закон имел практическую цель, как не желает видеть логических оснований приговора. Поэтому отношения кади с народом вообще несравнимы с теми, что были у претора. Последний основывает свои решения на проницательности (Einsicht), опробованной на высоких постах, первый же – на духе, который каким-то образом в нем о себе заявляет и из него вещает. Однако отсюда следует и совершенно различное отношение судьи к письменному праву: претора – к своему эдикту, кади – к текстам юристов. Для претора это квинтэссенция приобретенного им опыта, для кади они некоего рода оракул, который следует таинственным образом вопрошать. Ибо практическое намерение, изначальный повод, послуживший причиной возникновения данного места текста, кади и не рассматривает. Он вопрошает слова и даже буквы, причем не в их значении в повседневной жизни, но в соответствии с магическим отношением, в котором они могут находиться к данному случаю. Нам известно об этом отношении духа к книге по гностике, по раннехристианской, иудейской, персидской апокалиптике и мистике, по неопифагорейской философии, Каббале, и нет никакого сомнения в том, что в низовой судебной практике арамеев латинские кодексы использовались точно так же. Убеждение в том, что дух Бога вселяется в тайный смысл букв, находит символическое отражение в том факте, что все религии арабского мира разрабатывают собственное письмо, которым должны записываться священные книги, – письмо, с поразительной настойчивостью утверждающее себя в качестве отличительного знака «нации», даже если та меняет свой язык.
Однако и в праве истина также определяется большинством текстов, т. е. на основе consensus’а, духовно призванных, иджмы[50]. Исламская наука последовательно разрабатывала соответствующую теорию. Мы пытаемся найти истину каждый для себя, на основании собственного рассуждения. Арабский же ученый всякий раз опробывает и устанавливает, каково всеобщее убеждение тех, кто сюда относится и кто не может ошибиться по той простой причине, что дух Бога и дух общины – это один и тот же дух. Если достигнут consensus, истина уже установлена. Иджма – таков смысл всех раннехристианских, иудейских и персидских соборов. Однако это также и смысл знаменитого закона о цитировании Валентиниана III от 426 г., который при полном непонимании его духовных оснований наткнулся на всеобщее презрение со стороны историков права. Закон этот ограничивает число великих юристов, текст которых может цитироваться, пятью. Тем самым был создан канон в смысле Ветхого и Нового Завета, которые также содержали в себе сумму текстов, из которых возможны канонические цитаты. При различии мнений вопрос решается большинством, при равенстве голосов решающий – у Папиниана[51]. Из того же воззрения происходит и метод интерполяции, в широком масштабе примененный Трибонианом при создании Дигест Юстиниана. По идее, канонический текст был вневременным и потому не мог быть улучшен. Однако фактические потребности духа меняются. Поэтому возникает техника тайных поправок, сохраняющая фикцию наружной неизменности; к ней широко прибегали все религиозные писания арабского мира, в том числе и библейские.
Вслед за Марком Антонием самой зловещей в арабской истории личностью явился Юстиниан. Как и его «современник»{284} Карл V, он испортил все, к чему был призван. Как через всю политическую романтику Запада прошествовало фаустовское виде́ние восстановления Священной Римской империи, затемняя смысл фактов еще Наполеону и августейшим дурням 1848 года, так и Юстиниан был одержим донкихотством отвоевания обратно всей империи. Вместо того чтобы смотреть на свой мир, на Восток, он постоянно обращал взгляд на далекий Рим. Еще до своего восшествия на престол он вступил в переговоры с папой римским, который не признавался тогда великими патриархами христианского мира даже еще в качестве primus inter pares [первого среди равных (лат.)]. По требованию папы был введен халкидонский диофизитский Символ веры – и тем самым все монофизитские ландшафты сразу же оказались утраченными навсегда. Следствием Акция было то, что формирование христианства в первые два решающих столетия переместилось на Запад, в сферу античности, духовная верхушка которой держалась от него поодаль. Затем, в монофизитах и несторианах, изначальный дух древнего христианства снова выправился. Юстиниан оттолкнул его обратно и тем самым вызвал на свет ислам – в качестве новой религии, а не пуританского течения внутри восточного христианства. А кроме того, в тот самый момент, когда для кодификации созрели концепции обычного восточного права, он создал латинский кодекс, которому было на роду написано остаться всего лишь литературой: на Востоке уже в силу языковых причин, на Западе же в силу причин политических.
Сам этот труд, точно так же как и соответствующие ему законодательства Драконта и Солона, возник при переходе к позднему времени, причем с целями явно политическими. Вестготы, бургунды и остготы уже составили ок. 500 г. на Западе для покоренных ими «римлян» латинские своды законов, а между тем фикция продолжения существования Imperium romanum спровоцировала совершенно бессмысленные походы сюда Велисария и Нарсеса. Этим-то сводам следовало теперь противопоставить из Византии подлинно римский сборник законов. На Востоке иудейская нация также только что завершила свой кодекс, Талмуд; поскольку число тех, кто подлежал в Византийской империи юрисдикции императора, было огромно, существовала необходимость создать свод законов для собственной нации императора, христианской.
Ибо создававшийся с непомерной поспешностью и технически несовершенный Corpus iuris представляет собой, несмотря ни на что, арабское, т. е. религиозное, творение; это доказывается и христианской тенденцией многих интерполяций[52], и тем, что относящиеся к церковному праву конституции, которые находились еще в «Кодексе Феодосия» в конце, здесь поставлены в начало, и – с величайшей отчетливостью – предисловиями к многим его новеллам. Несмотря на это, книга эта явилась вовсе не началом, но концом. Давно ставшая ненужной латынь полностью теперь исчезает из жизни права (уже новеллы по большей части написаны по-гречески), а с ней – и труд, бестолково написанный на ней. Однако история права продолжает двигаться своим путем, указанным сирийско-римским судебником, и приводит в VIII в. к появлению работ в духе нашего земского права XVIII в., таких как «Эклоги» императора Льва[53] и «Корпус» великого персидского юриста, архиепископа Йезубохта[54]. К этому времени уже появился на свет и великий исламский юрист Абу Ханифа.
18
История западного права начинается совершенно независимо от уже полностью позабытого творения Юстиниана. О том, что Пандекты, основная его часть, полностью утратили какое-либо значение, свидетельствует тот факт, что они сохранились в одной-единственной рукописи, случайно (и не в добрый час) найденной ок. 1050 г.
Начиная с 500 г. предкультура создала несколько типов германского племенного права: вест- и остготское, бургундское, франкское, лангобардское. Они соответствуют тем системам права арабской предкультуры, из которых до нас дошла лишь иудейская[55]: Второзаконие (ок. 621 до Р. X., ныне приблизительно 5-я книга Моисея, гл. 12–26) и жреческий кодекс (ок. 450, ныне приблизительно 2–4-я книги Моисея). И те и другие заняты фундаментальными ценностями примитивного существования, семьей и имуществом, и все пользуются – безыскусно, хотя и расторопно – древним цивилизованным правом: иудеи и, вне сомнения, также персы и другие – поздневавилонским[56], германцы же – остатками городской римской литературы.
Политическая жизнь готического раннего времени с его крестьянской, феодальной и простейшей городской системой права уже очень скоро приводит к обособленному развитию трех великих правовых областей, которые и сегодня существуют, совершенно друг с другом не соприкасаясь. Единой сравнительной истории западного права, которая проследила бы смысл этого развития до самой его глубины, пока что не создано.
Вследствие политических перипетий наиболее важным среди всех прочих оказалось норманнское право, заимствованное из франкского. После завоевания Англии в 1066 г. оно подавило туземное саксонское право, и с тех пор в Англии «право государей – право также и всего народа». Оно сохраняло нерушимым чисто германский дух начиная со своей неслыханно жесткой феодальной редакции и вплоть до тех правовых систем, что действуют сегодня в Канаде, Индии, Австралии, Южной Африке и Соединенных Штатах. Право это не только влиятельное, но и самое поучительное во всей Западной Европе. В отличие от правовых систем прочих стран его дальнейшее развитие не находилось в руках теоретиков – профессоров права. Изучение римского права в Оксфорде удерживалось на отдалении от практики. В 1236 г. в Мёртоне{285} высшая знать прямо его отвергает. Само судейское сословие продолжает формирование прежнего судебного материала при помощи творческого создания прецедентов, и на основании их практических решений (reports) возникают судебники, такие как Судебник Брактона (1259). С тех самых пор и вплоть до сегодняшнего дня здесь продолжают бок о бок существовать сохраняющее свою живость посредством практических судебных решений статутное право и обычное право, постоянно проглядывающее в судебной практике, – так что никакой необходимости в разовых законодательных актах органов народного представительства не возникает.
На Юге господствовали уже упомянутые германско-романские кодексы: в Южной Франции – вестготский, как droit écrit [писаное право (фр.)] в противоположность франкскому droit coutumier [обычное право (фр.)], в Италии вплоть до Позднего Возрождения еще продолжал существовать наиболее значительный среди них всех почти чисто германский лангобардский кодекс. В Павии возникла высшая школа германского права, откуда ок. 1070 г. вышло наиболее значительное достижение того времени, далеко превосходящее все прочие, – «Expositio», а сразу за ним – сборник законов «Lombarda»[57]. Правовое развитие всего Юга было прервано и подменено «Code civil» [ «Гражданским кодексом» (фр.)] Наполеона. Во всех романских странах и далеко за их пределами этот кодекс сделался базисом для дальнейшего творчества и тем самым оказался наиболее значимым после английского права.
Начавшееся в Германии очень бурно с готических племенных прав («Саксонское зерцало», 1230; «Швабское зерцало», 1274) движение закончилось ничем. Возникла неразбериха мелких городских и территориальных прав – пока правом не занялись мечтатели и фантазеры вроде императора Максимилиана{286}, чья политическая романтика была чужда жизни и расцвела лишь благодаря скудости фактов. В 1495 г. состоявшийся в Вормсе рейхстаг учредил положение о верховных судах по итальянскому образцу. Имперское римское право явилось в Священную Римскую империю как обычное немецкое. Старонемецкие судебные процедуры были заменены на итальянские, судьи должны были учиться по другую сторону Альп, и они обретали опыт не из окружавшей их жизни, но из жонглирующей понятиями филологии. Лишь в этой стране с тех пор продолжают существовать идеологи римского права, защищающие Corpus iuris от действительности как святыню.
Но что же это был за предмет, который попал под этим именем в духовное владение небольшого числа людей готики? Ок. 1100 г. один немец, Ирнерий, подвизавшийся в высшей школе Болоньи, сделал упомянутую единственную рукопись Пандект объектом настоящей правовой схоластики. Он перенес лангобардский метод на новый текст, «вера в истинность которого как ratio scripta [письменно изложенный разум (лат.)] была так же крепка, как вера в Библию и Аристотеля»[58]. Вера верой, однако готическое понимание, связанное с готической жизненной позицией, было бесконечно далеко от того, чтобы хоть сколько-нибудь проникнуть в дух текстов, заключавших в себе принципы цивилизованной жизни мировой столицы. Эта школа глоссаторов, как и вся схоластика, находилась под обаянием реализма понятий (согласно которому подлинно действительным, субстанцией мира являются не вещи, но общие понятия), и ей представлялось несомненным, что истинное право устанавливается не в привычке и обычае, как это делает «жалкая и грязная» «Lombarda», но посредством перетасовывания абстрактных понятий[59]. Проявляя к книге чисто диалектический интерес[60], они и в мыслях не имели применить свою ученость к жизни. Лишь после 1300 г. их направленные против ломбардского права возрожденческих городов глоссы и «Суммы» медленно двинулись в наступление. Юристы поздней готики, и прежде всего Бартоло{287}, объединили каноническое и германское право в единое целое, предназначенное для практического использования. Они внесли сюда и актуальные идеи, причем такие, которые соответствовали начинавшемуся позднему времени, аналогичные, к примеру, законодательству Драконта и постановлениям императоров от Диоклетиана до Феодосия. Творение Бартоло вступило в силу в Испании и Германии в качестве «римского права»; лишь во Франции юриспруденция барокко обратилась начиная с Куяция и Донелла{288} к еще более раннему тексту – уже не схоластическому, но византийскому.
Однако в той же самой Болонье помимо чисто абстрактного достижения Ирнерия имело место и нечто в высшей степени знаменательное. В 1140 г. монах Грациан составил здесь свой знаменитый декрет. Тем самым он создал западную науку церковного права, поскольку привел[61] в систему древнекатолическое (магическое) церковное право начиная с раннеарабского[62] прототаинства крещения. Теперь новокатолическое – фаустовское – христианство нащупало форму выражения собственного существования правовыми средствами. Это случилось на основе готического алтарного прототаинства (и его опоры – священнического рукоположения). В 1234 г. в «Liber extra» [ «Дополнительной книге» (лат.)] получила свое завершение основная часть «Corpus iuris canonici» [ «Свода канонического права» (лат.)]. То, чего не смогла осуществить императорская власть – создать общеевропейский «Corpus iuris germanici» [ «Свод германского права» (лат.)] на основе тех богатых предпосылок, что имелись в племенных правах, – удалось папству. Полное гражданское право вместе с уголовным правом и регламентацией процесса возникли по германской методе из церковно-светского правового материала готики. Это и есть «римское» право, дух которого со времени Бартоло пронизывает также и исследования творений Юстиниана. Но тем самым также в праве заявляет о себе и великий фаустовский раскол, вызвавший колоссальное борение между императорской властью и папством. Как в арабском мире противоречие между ius и fas немыслимо, так в западном оно неизбежно. Оба являются выражением одной воли к власти над бесконечным: светская правовая воля происходит из обычая и простирает свою длань на будущие поколения, духовная происходит из мистической уверенности и дает вневременной вечный закон[63]. Эта борьба равных по достоинству противников так и не была завершена; она все еще продолжается у нас на глазах в брачном праве, в противостоянии церковного и гражданского бракосочетания.
С началом барокко жизнь, принявшая городские и товарно-денежные формы, выдвинула требование такого права, какое устанавливали античные города-государства со времени Солона. Все понимают теперь цель действующего права, однако никто не в состоянии ничего поделать с роковым наследием готики, с тем, что ученое сословие рассматривает создание «прирожденного права» в качестве своей привилегии.
Городской рационализм обращается, как это было уже в философии софистов и стоиков, к естественному праву, начиная с его основания Ольдендорпом и Боденом и вплоть до его ниспровержения Гегелем. В Англии величайший ее юрист Кук защищает германское право, которому продолжают следовать на практике, от последней совершенной Тюдорами попытки ввести право пандектное. Однако на континенте ученые системы развивались в римских формах вплоть до немецкого земского права и проектов ancien régime{289}, на которые опирался Наполеон. Так что принадлежащий Блэкстону комментарий к «Laws of England» [ «Законам Англии» (англ.)] (1765) представляет собой единственный чисто германский кодекс на пороге западной цивилизации.
19
Тем самым я у цели и могу оглянуться вокруг. Взору открываются три истории права, соединенные меж собой лишь элементами языковой и синтаксической формы, которую одна позаимствовала либо должна была позаимствовать у другой, без того, однако, чтобы получить через это употребление хотя бы минимальное представление о чуждом существовании, которое лежало в основе этой формы. Две из этих историй завершены. В третьей мы теперь пребываем сами, причем в решающем ее моменте, где только и начинается созидательная работа большого стиля, выпадавшая ранее на долю одних лишь римлян и ислама.
Ну и чем же было римское право для нас до сих пор? Что было им погублено? Чем может оно явиться для нас в будущем?
Лейтмотив нашего права – борьба между книгой и жизнью. На Западе книга – это не оракул и не магический текст с тайным волшебным смыслом, но фрагмент сохраненной истории. Это есть спрессованное прошлое, желающее сделаться будущим, причем через нас, читателей, в которых снова оживает его содержание. В отличие от человека античного фаустовский человек считает, что он призван не завершать свою жизнь как что-то замкнутое в самом себе, но продолжать ту жизнь, что началась задолго до него и оканчивается много после. В размышлениях готического человека о самом себе не было места вопросу, следует ли ему привязать к истории собственное существование; вопрос заключался лишь в том, где именно это сделать. Он нуждался в прошлом, чтобы придать смысл и глубину настоящему. Если духовному его взору являлся Древний Израиль, то мирскому представлялся Древний Рим, руины которого он видел повсюду, и он поклонялся им не за их величие, но за древность и отдаленность. Узнай эти люди Египет, в сторону Рима они бы даже не посмотрели. Язык нашей культуры сделался бы тогда иным.
Поскольку то была книжная и читательская культура, во всех областях, где еще существовали античные рукописи, имела место «рецепция», и развитие приняло форму медленного и неохотного освобождения. Однако рецепция Аристотеля, Евклида, Corpus iuris означала для этой культуры (на магическом Востоке все было иначе) слишком раннее обнаружение сосуда собственных идей, причем уже наполненного. Но тем самым человек с историческими задатками становится рабом понятий. Не то чтобы чуждое жизнеощущение проникло в его мышление (сюда оно не проникает), однако оно мешает его собственному жизнеощущению выработать непринужденный язык.
Вот и правовое мышление вынуждено сопрягаться с чем-то уже наличным. Правовые понятия должны быть от чего-то отвлечены. И в этом-то и заключается злой рок: вместо того чтобы получать их из устойчивого и строгого обычая общественного и экономического существования, они преждевременно и излишне быстро абстрагируются из латинских рукописей. Западный юрист становится филологом, а практический опыт подменяется гелертерским опытом чисто логического разложения и соединения правовых понятий, основанных всецело на самих себе.
Тем самым нами был совершенно упущен из виду один факт, а именно: что частное право должно ежеминутно отражать дух общественного и экономического бытия. Отчетливого сознания этого не наблюдается ни в «Code civil», ни в прусском земском праве, ни у Грота с Моммзеном. Ни система подготовки юридического сословия, ни литература не содержат никакого, хотя бы самого слабого намека насчет этого подлинного «источника» действующего права.
Вследствие этого мы имеем частное право, построенное на призрачном основании позднеантичной экономики. Глубокая ожесточенность, с которой с самого начала цивилизованной западной экономической жизни друг другу противопоставляются слова «капитализм» и «социализм», по большей части происходит оттого, что гелертерское правовое мышление, а вслед за ним и мышление всех образованных людей, связывает такие фундаментальные понятия, как «лицо», «вещь» и «собственность», с состояниями и распорядком античной жизни. Между фактами и их постижением встает книга. Образованный человек (т. е. получивший образование по книгам) оценивает все, по сути, в античном духе. Тот, кто занят исключительно делом и не обучен выдавать суждения, чувствует себя непонятым. Он замечает противоречие между жизнью эпохи и ее правовым постижением и ищет того, кто создал это противоречие – как он полагает, из корысти.
Еще вопрос: кем и для кого было создано западное право? Римский претор был землевладелец и офицер, имел опыт в администрировании и финансах и именно на такой основе приобретал выучку, делавшую его способным к судебной и одновременно законотворческой деятельности. Praetor peregrinus развивал право чужеземцев в качестве права, регулирующего экономическое обращение позднеантичной мировой столицы, причем делал это без плана и предвзятости, но лишь на основании действительно возникающих случаев.
Однако фаустовская воля к длительности требует книги, которая будет иметь силу «отныне и навсегда»[64], системы, в которой заранее предусмотрен любой возможный случай. Понятно, что такую книгу, ученую работу, создавало ученое сословие правотворцев и правоприказчиков: доктора факультетов, старинные немецкие юридические семейства, французское noblesse de robe{290}. Английские judges{291}, которых немногим более сотни, притом что они набираются из высшего адвокатского сословия (barristers), по положению стоят выше даже министров.
Ученое сословие чуждо миру. Опыт, происходящий не из мышления, оно презирает. Между текучими обычаями практической жизни и «научным сословием» разгорается неизбежная борьба. Рукопись Пандект Ирнерия сделалась за века «миром», в котором живет юрист. Даже в Англии, где нет факультетов права{292}, гильдия юристов прибрала к рукам воспитание собственной смены и тем самым обособила развитие правовых понятий от общего развития.
Таким образом, то, что мы до настоящего времени называем правоведением, есть либо филология юридического языка, либо схоластика правовых понятий. Это единственная наука, которая еще и сегодня выводит смысл жизни из «вечных» фундаментальных понятий. «Современное немецкое правоведение в очень значительной мере представляет собой наследие средневековой схоластики. Теоретико-правовое продумывание базовых ценностей нашей реальной жизни еще не началось. Мы эти ценности совершенно еще не знаем»[65].
Вот задача, предстоящая будущему немецкому мышлению. Речь идет о том, чтобы на основании практики современной жизни разработать ее глубинные принципы и поднять их на уровень фундаментальных понятий права. За спиной у нас – великие искусства, впереди – непочатое правоведение.
Ибо труды, выполненные в XIX в., как их авторы бы ни полагали, что занимаются творчеством, были всего-навсего подготовкой к нему. Они освободили нас от Юстиниановой книги, но не от Юстиниановых понятий. Никто из ученых уже больше не обращает внимания на идеологов римского права, однако гелертерство старого стиля никуда не делось. Чтобы освободить нас также и от схемы этих понятий, необходимо правоведение иного рода. На смену филологическому должен прийти общественный и экономический опыт.
Чтобы понять, в чем тут дело, достаточно бросить взгляд на немецкое частное и уголовное право. Это – системы с бахромой висящих на них дополнительных законов. Влить их содержание в основной закон было немыслимо. Здесь имеет место понятийное, а значит, и синтаксическое противостояние того, что может и что не может быть втиснуто в античную схему.
Почему кражу электрической энергии после чудовищной полемики о том, идет ли здесь речь о физической вещи, пришлось в 1900 г. сделать уголовно наказуемой по чрезвычайному закону? Почему содержание патентного закона не удается включить в вещное право? Почему авторское право оказалось не в состоянии понятийно отделить духовное творение от его поддающихся передаче форм, таких как рукопись и печатная продукция? Почему вразрез с вещным правом в одной и той же живописной картине приходится различать художественную и материальную собственность – посредством разделения приобретения оригинала и приобретения права на воспроизведение? Почему похищение предпринимательской идеи или организационного проекта ненаказуемо, а похищение клочка бумаги, на котором сделан набросок, наказывается в уголовном порядке? Потому что над нами все еще довлеет античное понятие телесной вещи[66]. Живем мы иначе. Наш инстинктивный опыт исходит из функциональных понятий рабочей силы, духа изобретательства и предпринимательства, умственной, телесной, художественной, организаторской энергии, соответствующих им способностей и дарований. Наша физика, с ее продвинувшейся далеко вперед теорией, верной копией с нашего теперешнего образа жизни, вообще уже не знает старинного понятия тела, что доказывается как раз учением об электричестве. Почему наше право в понятийном отношении бессильно перед лицом великих фактов сегодняшней экономики? Потому что и оно знает личность лишь как тело.
Западное правовое мышление, переняв античные выражения, усвоило лишь поверхностное их значение. Контекст раскрывает лишь логическое словоупотребление, но не жизнь, лежащую в его основе. Умолкшую метафизику древних правовых понятий не пробудить мышлением чуждых ей людей, сколько бы они их ни применяли. Ведь самое главное, глубинное подразумевается здесь само собой, ни в какой из систем права в мире о нем не говорится. Всякое право предполагает самое существенное, специально это не оговаривая; право обращено к людям, а люди и помимо уложений внутренне понимают то, что никогда не проговаривается, – понимают именно в силу этого и прекрасно этим пользуются. Всякое право есть по преимуществу (и в гораздо большей степени, чем мы можем это себе вообразить) обычное право: пускай себе закон дает формулировки – толкует их жизнь.
Но когда ученые желают навязать собственному праву трактуемый ими чужой юридический язык с присущей тому понятийной схемой, понятия остаются пусты, а жизнь – немой. Право делается не оружием, но обузой, и действительность продолжает двигаться дальше не вместе с историей права, но помимо нее.
Потому-то и оказывается, что правовой материал, которого требуют факты нашей цивилизации, лишь поверхностно соприкасается с античной схемой кодексов, отчасти же вообще никак с ней не соотносится, вследствие чего он все еще лишен формы и потому практически не существует для правового мышления, а значит, и для мышления образованных людей.
Являются ли вообще лица и вещи в смысле нашего нынешнего законодательства юридическими понятиями? Нет! Они лишь прочерчивают элементарную границу между человеком и всем прочим, они осуществляют, так сказать, естественно-научное различение. Однако с античным понятием persona была связана целая метафизика античного бытия: различие между человеком и божеством, сущность полиса, героя, раба, космоса из материи и формы, жизненный идеал атараксии – все это само собой разумеющиеся, полностью для нас исчезнувшие предпосылки. Слово «собственность» отягощено в нашем мышлении статичным античным определением и потому во всех случаях использования фальсифицирует динамический характер нашего жизненного стиля. Мы оставляем такие определения на откуп чуждым миру и абстрактным этикам, юристам, философам, допускаем играть ими политических доктринеров, занятых бессмысленной сварой, а между тем на метафизике одного этого понятия покоится вообще все понимание экономической истории наших дней.
И потому да будет здесь заявлено со всей остротой: античное право было правом тел, наше же право – это право функций. Римляне создали юридическую статику, нашей задачей является юридическая динамика. Для нас лица – это не тела, но энергетические и волевые единицы, а вещи – не тела, но цели, средства и порождения этих единиц. Античное отношение между телами – положение; отношение же между силами есть действие. Для римлянина раб был вещью, производящей новые вещи. Понятие духовной собственности никогда не приходило в голову даже такому писателю, как Цицерон, уже не говоря о собственности на практическую идею или гениальные способности. Однако для нас организатор, изобретатель и предприниматель являются творческой силой, которая воздействует на другие, исполняющие силы, задавая им направление, намечая цель и средства собственного действия. И те и другие принадлежат экономической жизни не как владельцы вещей, но как носители энергии.
Требованием будущего становится перестройка всего правового мышления по аналогии с высшей физикой и математикой. Жизнь в целом – социальная, экономическая, техническая – ждет того, чтобы ее наконец-то поняли в этом смысле; для достижения такой цели нам потребуется не менее столетия напряженнейшей и глубочайшей работы мысли. А для этого необходима подготовка юристов совершенно иного рода. Она требует:
1. Непосредственного расширенного практического знакомства с современной экономической жизнью.
2. Точного знания истории западного права при постоянном сравнении немецкого, английского и романского хода его развития.
3. Знания античного права, причем не как образца для значимых ныне понятий, но как блестящего примера развития права на основе чисто практической жизни эпохи.
Римское право перестало быть для нас источником вечно значимых фундаментальных понятий. Для нас оно ценно как свидетельство отношений, существовавших между римским бытием и римскими правовыми понятиями. Оно может научить нас тому, как на основании собственного опыта выстроить собственное право.